ATS, 9 de Mayo de 2019

PonenteFRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS
ECLIES:TS:2019:5100A
Número de Recurso4782/2018
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 09/05/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4782/2018

Materia: RENTA Y RENTA NO RESIDENTES

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 4782/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 9 de mayo de 2019.

HECHOS

PRIMERO

1. La procuradora doña Milagros Duret Argüello, en representación de la mercantil Jupiter European Fund (en lo sucesivo, "Jupiter"), presentó escrito, fechado el 2 de julio de 2018, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 498/2017 , en asunto relativo a la solicitud de devolución del exceso de las retenciones practicadas por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (en adelante, "IRNR") a organismos de inversión colectiva de valores mobiliarios ("OICVM", en lo sucesivo), residentes en otros Estados miembros como consecuencia de los dividendos distribuidos por sociedades españolas.

  1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas y jurisprudencia infringidas las siguientes:

    1. Los artículos 63 , 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ["TFUE "] (versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, página 13);

    2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de junio de 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (asunto C-303/07; EU:C:2009:377 ), 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management SGIIC (asuntos acumulados C-338/11 a C-343/11 ; EU:C:2012:286 ) y 14 de diciembre de 2006, Denkavit Internationaal y Denkavit France (asunto C-170/05 ; EU:C:2006:783 );

  2. Razona que las infracciones que imputa a la sentencia recurrida resultan determinantes del fallo, porque: (i) en primer lugar, de haber aplicado los preceptos y jurisprudencia que se entienden infringidos, la Sala de instancia hubiera rechazado que "un fondo tipo UCIT residente en Reino Unido quedase sometido, en relación con el cobro de unos dividendos, a un tipo impositivo más gravoso que el establecido para las IIC residentes en España" (sic); y (ii) en segundo lugar, el Tribunal a quo basa "la desestimación del recurso contencioso-administrativo en la falta de acreditación del cumplimiento de ciertos requisitos no exigidos por la normativa UCITS (...) puesto que la exigencia del cumplimiento de determinados requisitos a entidades residentes en otros Estados miembros vulnera la libre circulación de capitales consagrada en el art. 63 del TFUE .".(sic).

  3. Entiende que en su recurso concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por darse las circunstancias de las letras a ), c ) y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"] y la presunción del artículo 88.3.a) de la misma Ley .

    5.1. La sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas que se consideran infringidas y en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido. Cita las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2015 (recurso 630/2013; ES:AN: 2015:3072 ) y 31 de marzo de 2010 (recursos 14/2007 , 15/2007 y 17/2007; ES:AN:2010:1238 ; 15/2007, ES:AN:2010:1237 y 17/2007, ES:AN:2010:1236 , respectivamente).

    5.2. La sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso. Afirma que "que no nos encontramos ante un supuesto excepcional ni una situación particular, dada la pluralidad de fondos de inversión UCITS con inversiones en España, por lo que, siendo cientos los fondos no residentes que reciben dividendos de entidades españolas y que están viendo denegadas sus solicitudes de devolución, resulta esencial que el Tribunal Supremo aclare cuál debe ser el alcance de la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea a la hora de determinar si estos fondos tienen o no derecho, respecto de los dividendos percibidos, a la aplicación del mismo tipo de gravamen que se encuentra previsto en la normativa interna para las entidades comparables residentes en territorio español". (sic).

    Añadiendo que esta Sala "ya ha admitido a trámite el recurso de casación número 5822/2017, mediante Auto de fecha 9 de abril de 2018 , en un supuesto similar al aquí debatido, con la salvedad de que la IIC analizada en aquel caso es de nacionalidad irlandesa, mientras que en la controversia actual JUPITER es un fondo de inversión del Reino Unido."

    5.3. "Jupiter" defiende que en su recurso de casación concurre también interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque "la controversia implica la interpretación de la normativa tributaria y de la UE" (sic) [ artículo 88.2.f) LJCA ].

    5.3.1. Recuerda que se trata de determinar si tiene o no derecho "respecto de los dividendos percibidos en España en el año 2008, a la aplicación del mismo tipo de gravamen que se encuentra previsto en la normativa interna para las entidades comparables residentes en territorio español, puesto que de lo contrario las IIC residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea estaría sujetos a una tributación superior a la correspondiente a las ICC residentes en España." (sic).

    5.3.2. Considera evidente que "la jurisprudencia del TJUE ha establecido de manera indubitada que la libertad de circulación de capitales resulta de aplicación a una sociedad de inversión residente en otro Estado miembro", citando como ejemplo la " STJUE de 18 de junio de 2009, asunto C-303/07 , Aberdeen Property , en la que se declaró que era contrario a la libertad de establecimiento el someter a una matriz no residente tipo SICAV, a una tributación más gravosa de la que le correspondería si fuera residente en el mismo Estado miembro que la filial". Menciona también la "Sentencia del TJUE de 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management que resuelve la cuestión prejudicial planteada al TJUE por el Tribunal administrativo de Montreuil (Francia) de 4 de julio de 2011" y que reconoció la comparabilidad entre los fondos de inversión franceses con aquellos de la UE y del Espacio Económico Europeo y, por tanto, la existencia de una discriminación no justificada al someter a los fondos extranjeros a una retención superior a la aplicada a los fondos franceses, habiéndose pronunciado también en idéntico sentido la " sentencia [del TJUE] de 25 de octubre de 2012, asunto C-387/11, Comisión Europea contra Reino de Bélgica , así como en su sentencia de 8 de noviembre de 2012, asunto C-342/10, Comisión Europea contra República de Finlandia " (sic).

    5.3.3. Alude, finalmente, "como muestra de la efectiva restricción que constituía la norma española vigente a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63.1 del TFUE ", la modificación introducida en la normativa española por el " artículo Cuatro.Dos de la Ley 2/2010, de 1 de marzo , por la que se transponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria".

    5.4. Finalmente, y teniendo en cuenta que el escrito de preparación tiene fecha de 2 de julio de 2018, considera con razón que, en ese momento, la sentencia recurrida ha aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3 letra a) LJCA ].

SEGUNDO

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 5 de julio de 2018 . Emplazadas la mercantil "Jupiter" y la Administración General del Estado para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, ambas -recurrente y recurrida- han comparecido dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89 LJCA , apartado 1), la sentencia contra la que se dirige es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y "Jupiter" se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89 LJCA , apartado 1).

  1. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión la jurisprudencia y las normas del ordenamiento jurídico estatal y de la Unión Europea que se reputan infringidas, oportunamente alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones que se imputan a la sentencia recurrida han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

  2. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ], que puede afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA ], que interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia [ artículo 88.2.f) LJCA ] y que, ha aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3 letra a) LJCA ], justificándose especialmente la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

SEGUNDO

1. Esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha considerado que la cuestión planteada en este recurso de casación [determinar si, con el fin de evitar un tratamiento fiscal discriminatorio restrictivo de la libre circulación de capitales y contrario, por tanto, al Derecho de la Unión Europea, los dividendos percibidos en España por organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios no residentes sin establecimiento permanente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, han de ser sometidos al mismo tipo de gravamen que el previsto para las instituciones de inversión colectiva residentes en territorio español] presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, al darse la circunstancia recogida en el artículo 88.2, f) LJCA , que aquí también se invoca [ vid. autos de 24 de enero de 2018 (RCA/5405/2017; ES:TS:2018:740 A); 9 de abril de 2018 (RCA/5822/2017; ES:TS:2018:3536 A) y 23 de abril de 2018 (RCA/1754/2018; ES:TS:2018:3841 A), entre otros.

Además, la Sección Segunda de este Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias de 27 de marzo de 2019 (RCA/5405/2017; ES:TS: 2019:1081 ) y 28 de marzo de 2019 (RCA/5822/2017; ES:TS: 2019:1085 ) que propugnan la interpretación sostenida por la parte hoy recurrente.

  1. Es, por tanto, notorio el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que reúne este recurso, haciéndose así necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca definitivamente la cuestión.

  2. La concurrencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las otras circunstancias alegadas por "Jupiter" en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

TERCERO

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión mencionada en el punto 1 del anterior razonamiento jurídico.

  1. En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta en la sentencia precitada, la Sala estima pertinente informar a la parte recurrente que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la acogida en la sentencia referida, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad.

  2. Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 25.1.f) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en conexión con los artículos 63 , 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los principios de equivalencia, efectividad y cooperación leal que se plasman en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

CUARTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión, de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión

acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación RCA/4782/2018 preparado por la procuradora doña Milagros Duret Argüello, en representación de la mercantil Jupiter European Fund, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 498/2017 .

  2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

    Determinar si, con el fin de evitar un tratamiento fiscal discriminatorio restrictivo de la libre circulación de capitales y contrario, por tanto, al Derecho de la Unión Europea, los dividendos percibidos en España por organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios no residentes sin establecimiento permanente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, han de ser sometidos al mismo tipo de gravamen que el previsto para las instituciones de inversión colectiva residentes en territorio español.

  3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 25.1.f) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en conexión con los artículos 63 , 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los principios de equivalencia, efectividad y cooperación leal que se plasman en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

  4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

    Así lo acuerdan y firman.

    Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Rafael Fernandez Valverde Maria del Pilar Teso Gamella

    Wenceslao Francisco Olea Godoy Francisco Jose Navarro Sanchis Fernando Roman Garcia

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