STS 132/2019, 12 de Marzo de 2019

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de los de la Audiencia Nacional incoó Sumario 5/2013 por delito contra la salud pública, contra Julieta , Carlos Miguel , Silvio , Agustina , Salvador , Juan Luis , Nuria , Otilia , Augusto , Bartolomé , Jose Ángel , Jose Manuel Y Cipriano , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera. Incoado el Rollo de Sala Sumario 9/2013, con fecha 20 abril de 2018, dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Julieta , Carlos Miguel , Silvio , Agustina , Salvador Bartolomé , Jose Ángel , Jose Manuel y Juan Luis , formaban parte de una organización internacional dedicada a la introducción en España de cocaína procedente fundamentalmente, de Ecuador, Brasil y Perú, entrada que tenía lugar por vía aérea. Para llevar a cabo esta actividad captaban correos que, por una cantidad de dinero, realizaban los viajes trayendo a España dicha sustancia.

Salvador , a) Corretejaos , se encargaba de captar correos para la organización por lo que cobraba una comisión y organizaba los preparativos para la llegada de los mismos a Sudamérica. Para realizar esta actividad utilizaba los teléfonos NUM000 , NUM001 y NUM002 . En ocasiones se servía de otra persona a la que no afecta esta sentencia dada su condición de rebeldía y que denominaremos a efectos identificativos P, que haría de intermediaria 'entre él y los correos de la droga en Sudamérica.

Silvio a) Canicas y a) Bola , junto con su compañera la también acusada Agustina , a) Picarona , se encargaban de captar personas para, mediante el pago de precio y quedándose ellos con una comisión, proporcionarles viajes a distintos puntos de Sudamérica, donde se les entregaba la cocaína para que la trajeran a España.

Juan Luis , a) Bicho , cuyo cometido era la localización y captación de personas que posteriormente serían utilizadas como viajeros transportando cocaína, gestionando y organizando los preparativos percibiendo una comisión por cada correo enviado.

Jose Manuel a) Pulpo , que ofrecía correos a miembros de la organización, siendo también su cometido acudir a recoger a los viajeros con la droga, darles instrucciones sobre cómo moverse por el aeropuerto y trasladarles a los lugares previamente establecidos por la organización.

El usuario del teléfono NUM003 que denominamos a efectos identificativos " Chipiron ", al que no afecta la presente sentencia dada su condición de rebeldía, se encargaba de enviar correos y controlar la infraestructura tras su llegada a los países donde debían recoger la cocaína, así como garantizar su vuelta a España con la misma.

El acusado Cipriano a) Ganso , no perteneciente a la organizacion recibía, a traves de otras personas paquetes conteniendo cocaína.

Augusto a) Pelirojo , proporcionó en ocasiones, a través de terceros, billetes de avión a algún miembro de la organización sin que haya resultado acreditado que supiera que los usuarios de los mismos tenían como misión transportar droga .

Correos de la organización eran Julieta ; el rebelde Eliseo que denominamos a efectos identificativos " Triqui " y al que no afecta esta sentencia; Bartolomé ; Fernando A) Palillo ya juzgado por los hechos a que se refiere este procedimiento y Jose Ángel .

El acusado Carlos Miguel tenía la doble cualidad de "correo" y "captador" de correos y siguiendo instrucciones, además de otros a quien no se juzga en este juicio, del acusado Silvio , ofreció a Julieta realizar un viaje a Ecuador para transportar droga a su regreso a España. Por el transporte recibiría ésta 9.000 euros de la organización y aceptó la proposición.

En fecha 6 de octubre de 2011 Julieta , siguiendo instrucciones de la organización, llego al aeropuerto DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) en vuelo de la compañía Iberia NUM004 portando una bolsa de viaje con etiqueta de facturación nº NUM005 y con itinerario Guayaquil- Madrid- Alicante en cuyo interior había camuflados entre la ropa 16 paquetes conteniendo 7.488,0 grs. de cocaína con una pureza del 63,5 % y cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 670.551,24 euros, valor referido al precio medio por gramos en el segundo semestre del año 2011.

Julieta , colaboró durante el proceso de forma activa para la desarticulación de la organización a la que pertenecía. Así, facilitó a las Fuerzas de Seguridad del Estado el teléfono de la persona que la había captado para realizar el viaje portando la droga, que es el acusado Carlos Miguel que utilizaba el teléfono número NUM006 . También les dio las claves de acceso a su teléfono móvil para que pudieran observar la agenda, llamadas recibidas, realizadas y demás datos. En el acto del plenario reconoció su participación en los hechos imputados, facilitando datos sobre los acusados que participal'on en su captación para realizar el viaje trayendo la cocaína.

El acusado Carlos Miguel , viajó por encargo de la organización a Panamá

regresando a España por el aeropuerto de Barcelona el 26 de octubre de 2011 con dos maletas que contenían cocaína que no fueron intervenidas. Por el transporte de dicha sustancia tenía que cobrar de la organización 5.000 euros

La organización captó entre finales de noviembre y principios de diciembre de 2011 tres correos: el acusado Bartolomé ; Fernando a) Palillo ya juzgado en otro procedimiento y al declarado en rebeldía conocido como " Triqui " a quien no afecta esta sentencia, a quienes envió a los siguientes destinos: a " Triqui " y al acusado Bartolomé a Ecuador y a Fernando a) Palillo a Brasil.

Los acusados Agustina y Silvio contactaron con Fernando para que viajara a Brasil y trajera cocaína en su viaje de regreso a España, encargándose Silvio de gestionar la documentación que precisaba para su viaje que también pactó la comisión que se llevaba cada uno.

Siguiendo el plan previamente concertado por los miembros de la organización, el 24 de diciembre de 2011 Fernando viajo a Brasil regresando el 20 de enero de 2012 al aeropuerto de Málaga procedente de Rio de Janeiro vía Lisboa, en el vuelo NUM007 , portando en su equipaje cocaína, con un peso total de 1.509,35 gramos y una pureza en principio activo equivalente a 60,6% (en total 914,7 grs. de sustancia pura) siendo su valor en el mercado ilícito 132.811 euros. Por estos hechos fue Juzgado ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia número 352 de fecha 20 de junio de 2012 declarada firme, y siendo condenado por delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 , 369.5 del Código Penal a la pena de 6 años 1 día de prisión y multa de 350.000 euros.

El rebelde " Triqui " se desplazó a Ecuador donde un tal " Edemiro " tenía que entregarle cocaína para traerla a España. Edemiro fue asesinado el 13 de diciembre de 2011, lo que produjo una alteración de los planes de la organización y la demora en el regreso a España de Triqui quien, siguiendo el plan previamente concebido por la organización, el 27 de diciembre de 2011 tomo el vuelo de Iberia NUM008 en Quito (Ecuador), con destino final Madrid, llevando como equipaje de mano una mochila conteniendo 3.594 gramos de cocaína. Ante el temor de que dicha sustancia fuera interceptada en un control de equipaje inesperado en una escala que el vuelo hizo en Guayaquil, abandonó en el avión la mochila con la cocaína.

La acusada Agustina y la rebelde Rafaela , a la que no se juzga en este acto, ofertaron en nombre de la organización, a " Triqui ", volver a realizar un viaje a Ecuador para traer cocaína. Para ello debía sacarse un nuevo pasaporte y le propusieron que denunciara que se lo habían sustraído, aunque no era cierto, y así lo hizo formulando la denuncia el 24 de enero de 2012 ante el puesto de la Guardia civil de DIRECCION002 (Toledo). El encargado de gestionar la documentación que los viajeros precisaban para el viaje, fue el acusado Silvio quien también se encargó de llevarles al aeropuerto. En fecha 26 de enero de 2012 el rebelde " Triqui " y la rebelde " Juliana " viajaron en vuelo NUM009 destino Guayaquil (Ecuador) teniendo fecha de regreso el 15 de febrero en vuelo de la misma compañía número NUM010 . Ante el temor de estar siendo investigado Triqui tras el abandono de la mochila con cocaína en Guayaquil, decidieron no regresar.

El 16 de enero de 2012 el acusado Bartolomé llegó al aeropuerto internacional Madrid-Barajas a las 16,00 horas en vuelo de la compañía Iberia NUM008 procedente de Guayaquil (Ecuador), portando como equipaje facturado una maleta que contenía 11.740 gramos brutos de cocaína, (10.760,0 grs. Netos) con una riqueza del 66,3 por ciento. La droga incautada hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 995.514,29 euros. La acusada Agustina había informado el día anterior a Silvio de que Bartolomé saldría ese mismo día a las siete de la tarde de regreso a España.

En poder de Bartolomé se halló: un pasaporte de Ecuador a su nombre; un resguardo de embarque, a su nombre; un resguardo de la etiqueta de facturación; un resguardo de envoltorio de seguridad de la maleta y una tarjeta de residencia en régimen comunitario a su nombre.

Los acusados Juan Luis a) Bicho , Salvador a) Corretejaos , y Jose Manuel a) Pulpo , enviaron al correo Jose Ángel a través de la compañía LUFTHANSA a Guayaquil, teniendo número de reserva NUM011 y numero de billete NUM012 estando previsto su regreso el 3 de abril de 2012. En fecha 5.3.12 la organización a través del acusado Jose Manuel A) Pulpo , contacto con Jose Ángel recriminándole que les había hecho perder un pasaje y que se lo habían tenido que volver a comprar, instándole a estar en Guayaquil (Ecuador) el jueves, recibiendo Jose Ángel indicaciones de Jose Manuel sobre fecha del viaje, descripción del aeropuerto y lugar donde seria recogido por él. El 11 de marzo de 2012 el acusado Jose Ángel llegó a la terminal número 4 de Madrid-Barajas recogiendo su equipaje. Seguidamente, se dirigió al exterior donde le estaba esperando el acusado Jose Manuel a) Pulpo , tal y como habían convenido, quien se le acerco y tras saludarle cogió el bolso facturado dirigiéndose ambos a la cabecera de los taxis donde fueron interceptados por miembros de la Guardia Civil. El bolso facturado a nombre de Jose Ángel tenía adherida una etiqueta de facturación con número NUM013 , correspondiente con el resguardo adherido a su tarjeta de embarque y en su interior se hallaron 12 paquetes rectangulares envueltos en cinta adhesiva de color negro que resultó ser cocaína, en cantidad de 6.440 grs. con un peso neto de 6.140,0 grs.; pureza del 71 por ciento y cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 608.343,66 euros.

En poder del acusado Jose Manuel , se halló un NIE a su nombre, 100 euros y dos BlackBerry con número NUM014 , teléfono desde el que había mantenido conversaciones con Juan Luis para la recogida de Jose Ángel y de la droga que portaba.

Los acusados durante el mes de febrero de 2012 intentaron seguir enviando correos para transportar droga, manteniendo Silvio y Salvador continuos contactos entre ellos consiguiendo recopilar datos de potenciales correos como Juan Antonio , quien fue detenido en el aeropuerto de DIRECCION003 (Alemania) en fecha 3 de diciembre de 2012 portando 3.400 gramos de cocaína, habiendo viajado en vuelo NUM015 vía DIRECCION003 destino final Madrid, sin que conste que ese hecho esté relacionado con los contactos referidos con Silvio y Salvador , ni que llevara la droga por cuenta de la organización a que se refiere de este procedimiento.

El acusado Salvador junto con su compañera la rebelde " Adolfina ", en el mes de marzo de 2012, pusieron en marcha el envío de dos correos a Lima, (Perú) para lo que ofertaron a Dionisio y Apolonia dicho viaje.

Para dicho fin adquirieron billetes de avión para ambos con itinerario Barcelona-Frankfurt¬Caracas y de regreso Caracas-Lima pero los viajeros tuvieron un problema con el vuelo que les impidió la salida siendo posteriormente detenidos.

Tras su detención se halló en poder de Apolonia un teléfono móvil marca

Sony Ericcson con número de teléfono NUM016 y otro BlackBerry, una factura del Hotel RONDA000 de fecha 21 de marzo de 2012 donde ocuparon la habitación NUM017 y reserva de viaje numero NUM018 de la agencia de viajes Airben Tours a nombre de Apolonia .

A Dionisio se le incauto un teléfono móvil marca BlackBerry con número NUM019 , reserva de viaje de la Agencia de Viajes Airben Tours a su nombre y una libreta diario marca Da Vince conteniendo un diario de su viaje.

Durante el mes de marzo de 2012 el rebelde que a efectos identificativos denominamos " Melisa " a quien no afecta esta sentencia, ofreció al acusado Cipriano la posibilidad de recibir paquetes conteniendo droga a cambio de una comisión de 500 euros por paquete. El 22 de marzo de 2012, llego a la oficina de correos de la localidad de DIRECCION004 (Murcia), un paquete postal procedente de Costa Rica a nombre de la menor Paloma cuya recepción había acordado con el rebelde Teodoro , siendo su verdadero destinatario el acusado Cipriano .

En el interior del paquete se encontraron cuatro botes con etiqueta que ponía "SUPERMIX chocolates" complemento alimenticio 600 gramos, conteniendo cocaína con un peso neto de 2.398 gramos con una pureza del 35% y cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 117.120,36 euros.

Por estos hechos se siguió ante la Fiscalía de Menores de Murcia causa contra la menor quien, tras reconocer los hechos, fue condenada por el Juzgado de Menores número Uno de Murcia en fecha 20 de noviembre de 2012.

El 26 de marzo de 2012 se llevó a cabo el registro del domicilio que compartían el rebelde " Teodoro " y la acusada Nuria sito en el número NUM020 , NUM021 de la CALLE000 en la localidad de DIRECCION004 donde se halló una balanza de precisión, una bolsa conteniendo 20 gramos de cocaína, documentos de envío de dinero, tarjetas de telefonía móvil, tarjeta de memoria, soporte para tarjeta de memoria y 21 recibos de transferencias de dinero sin que haya resultado probado que Nuria supiera de la existencia de la cocaína y balanza.

En el momento de su detención se incautaron a " Nuria " dos teléfonos móviles con números NUM022 y NUM023 .

El acusado Salvador fue detenido en fecha 21.3.12 en la puerta de su

domicilio sito en el número NUM024 de la CALLE001 en Barcelona teniendo en su poder dos facturas emitidas por la agencia de viajes de Air Ben Tours por dos billetes de avión, para el trayecto Barcelona-Ámsterdam-Lima, una a nombre de Apolonia y otra a nombre de Dionisio ; un teléfono móvil marca Samsung con número NUM025 , siendo su titular Cesar con nacionalidad iraní y número de pasaporte NUM026 ; un teléfono móvil marca Samsung con número NUM002 , siendo su titular " Estibaliz " de nacionalidad española y número de pasaporte NUM027 y un teléfono móvil marca BlackBerry con número NUM028 . También utilizaba el teléfono con número NUM000 siendo su titular Ezequias con nacionalidad peruana y número de pasaporte NUM029 .

En el registro del domicilio del acusado Salvador se halló en el salón comedor de la vivienda un ordenador personal, una báscula de precisión, dos tarjetas SIM de la compañía Movistar, 3 tarjetas SIM de la compañía Orange y 2 tarjetas SIM de la compañía Llamaya.

En el dormitorio principal un papel con restos de sustancia de color blanca; tres folios donde aparecen los nombres de Apolonia y Dionisio y copia de documentos de viaje de la compañía SWISS.

Asimismo, se le intervino un envoltorio con sustancia blanca y, que una vez analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,857 gramos y una riqueza del 64,7 por ciento.

El 21 de marzo de 2012, se procedió a la detención de los acusados Silvio y Agustina en la puerta de su domicilio sito en la AVENIDA000 NUM030 , NUM031 . NUM032 , en Barcelona, siendo intervenidos al acusado Silvio los siguientes efectos: Un teléfono Samsung Galaxy numero NUM033 ; un teléfono BlackBerry número NUM034 , un teléfono Alcatel número NUM035 y dos bolsitas conteniendo cocaína.

El acusado Silvio , también utilizaba para sus contactos con los demás acusados el teléfono con número NUM036 .

La acusada Agustina para sus contactos con los demás acusados utilizaba los teléfonos con número: NUM037 , NUM038 y NUM039 , éste último titularidad de Pio , de nacionalidad dominicana y pasaporte NUM040

En la entrada y registro practicada en su domicilio en la AVENIDA000 NUM030 - NUM021 de Barcelona realizado el 21 de marzo de 2012 se hallaron Billetes de avión a nombre de Agustina y Silvio con itinerario de San Salvador a Río de Janeiro, factura de hotel de la habitación NUM041 de San Salvador a nombre de Agustina , papel con anotaciones donde aparece el nombre de Juan Antonio y disco duro conceptronic.

Al acusado Juan Luis a) Bicho se le intervino en el momento de su detención un teléfono móvil marca Samsung que correspondía al número NUM042 , una tarjeta bastidor SIM apareciendo el número NUM043 y 310 euros en efectivo. También utilizaba para sus contactos con la organización el teléfono móvil con número NUM044 desde el que había mantenido conversaciones con Silvio y con Jose Manuel .

Los acusados Silvio ; Agustina , Salvador y Juan Luis se encuentran legalmente residiendo en territorio español.

En el momento de la comisión de los hechos, el acusado Cipriano era adicto a sustancias estupefacientes.

Los acusados Julieta , Bartolomé , y Cipriano han reconocido en el acto del plenario su participación en los hechos, facilitando datos sobre los acusados que les habían captado o facilitado la recepción del paquete con droga, en el caso del último, favoreciendo la cooperación con el sistema judicial.

En fecha 3 de diciembre de 2011 Otilia llegó al aeropuerto internacional Madrid Bajaras en vuelo de la compañía Iberia NUM008 , sin que haya resultado probado que portara maletas con drogas ni que se hubiera concertado con ninguno de los acusados para traer drogas a España.

La acusada Nuria , el 10.03.12 mantuvo varias conversaciones con un tal Juan Antonio , a quien no se juzga en este procedimiento, y le envió 188,90 Bolivianos (unos 100 euros), sin que haya resultado probado que tuviera relación con transporte de droga alguna".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados:

Julieta como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 1 millón de euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 11 días en caso de impago y pago de una treceava parte de las costas procesales.

Salvador como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prision, inhabilitacion absoluta durante el " tiempo de la condena, una multa de cuatro millones de euros y pago de una treceava parte de las costas procesales.

Silvio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, una multa de cuatro millones de euros y pago de una treceava parte de las costas procesales.

Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, una multa de cuatro millones de euros y pago de una treceava parte de las costas procesales

Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, una multa de cuatro millones de euros y pago de una treceava parte de las costas procesales

Jose Ángel y Jose Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una multa de cuatro millones de euros y pago de una treceava parte de las costas procesales.

Agustina como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una multa de cuatro millones de euros y pago de una treceava parte de las costas procesales.

Bartolomé como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica muy cualificada de confesión tardía, a la pena de seis años y un día de prisión, una multa de un millón de euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una treceava parte de las costas procesales.

A Cipriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes analógicas de confesión tardía y drogadicción, le imponemos la pena aceptada de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 120.000 euros con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una treceava parte de las costas procesales.

Absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Nuria , Otilia y Augusto con declaración de oficio de tres treceavas partes de las costas procesales.

Déjense sin efecto todas las medidas cautelares adoptadas frente a ellos a los que les serán devueltos los efectos intervenidos en su detención o en el registro de sus domicilios

Asimismo, acordamos el COMISO y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad preventivamente por esta causa.".

Notificada la sentencia y, la representación procesal de Salvador , Silvio , Agustina , Jose Manuel , Jose Ángel , Carlos Miguel Y Juan Luis , anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Jose Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN

Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entenderse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 y 369 del Código Penal .

El recurso formalizado por Salvador , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender vulnerado el derecho fundamental de secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución , en relación a los artículos 11.1 , 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2. de la Constitución .

Segundo.- Por infracción de ley, amparándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida el artículo 369 bis del Código Penal .

El recurso formalizado por Carlos Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN ,

Primero - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Segundo.- Por vulneración infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse indebidamente aplicado los artículos 368 y 369 bis del Código penal .

El recurso formalizado por Juan Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN ,

Primero - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse infringidos los siguientes derechos fundamentales, a saber: el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , el principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución , el principio de proporcionalidad de los artículos 25 y 1.1 de la Constitución y del derecho a la motivación de la resoluciones judiciales del artículo 120.3 de la Constitución .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse indebidamente aplicado los artículos 368 y 369. 2 y 6 , 369 bis del Código Penal .

El recurso formalizado por Silvio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución y al principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender indebidamente aplicado el subtipo agravado del artículo 369 bis del Código Penal .

El recurso formalizado por Agustina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Único.- Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar inaplicado indebidamente el artículo 21.7ª en el relación con el artículo 21.4ª del Código Penal .

El recurso formalizado por Jose Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN

Primero - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva sin causar indefensión.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entenderse infringido el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del artículo 14 de la Constitución .

Tercero.- Por infracción de ley, acogiéndose al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender aplicado indebidamente el artículo 369 bis del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse aplicado correctamente las circunstancias

modificativas de responsabilidad del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 20. 5 y 20.6 del mismo cuerpo legal . Estado de necesidad y miedo insuperable. Y el artículo 21.7, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , drogadicción.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, en base al artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de motivación en la sentencia y de las circunstancias que motivan la concreta individualización de la pena impuesta.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de octubre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo por providencia de 29 de enero de 2019, se celebró la votación prevenida el día 20 de febrero de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. En el primer motivo de impugnación de este recurso y por la vía de la infracción de derecho constitucional se alega la nulidad del auto que autorizó las intervenciones telefónicas efectuadas en el presente procedimiento. Los vicios de nulidad que se denuncian son los siguientes: a) Ausencia de motivación, sin que pueda salvarse esa ausencia por la remisión a los oficios de las autoridades investigadoras, oficios que también carecen de la más mínima motivación; b) Realización de la selección de las conversaciones y su transcripción por los agentes policiales, sin intervención de la autoridad judicial y de las partes; c) Autorización de las prórrogas sin previa audición de las grabaciones previamente realizadas y d) Obtención ilegal de los números de teléfono observados.

Esta queja se reitera en otros recursos, razón por la que va a ser objeto de una extensa respuesta que servirá para contestar a todos los recursos que se refieren a estas mismas cuestiones.

2 Motivación y suficiencia de los indicios

El Tribunal Constitucional ha reiterado que la motivación de una resolución que acuerde una intervención telefónica es una exigencia inexcusable ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ). Sólo a través de la motivación puede el afectado, siquiera sea a posteriori, conocer las razones del órgano judicial para adoptar su decisión, se puede ejercer el derecho de defensa y se puede verificar el juicio de proporcionalidad.

También ha indicado que la resolución por la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 197/2009 y 26/2010 ) . Si bien, también se viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Generalmente las intervenciones telefónicas se acuerdan al inicio de una investigación, pero para adoptarlas es insuficiente la invocación de simples sospechas o la afirmación de hipótesis o de meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

El Tribunal Constitucional proscribe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. Puede ser limitado para comprobar un hecho del que ya se tienen indicios con un cierto grado de comprobación.

En la STC 167/2002, de 18 de septiembre señala que " [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal [...]"

Tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo vienen exigiendo que los autos que acuerden o prorroguen una intervención telefónica deben ser motivados, y consideran motivación suficiente la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y, concretamente, a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se haya solicitado y emitido. La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010 , de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril , entre otras).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

Partiendo de estas premisas y centrando nuestro análisis en el caso que se somete a nuestra censura casacional las intervenciones telefónicas acordadas en las presentes actuaciones han cumplido escrupulosamente con todas las exigencias legales.

El recurrente se centra singularmente el auto de 07/10/2011, que fue el primero y por el que se iniciaron una cadena de intervenciones que han constituido el eje central de la investigación. Sin embargo, el auto en cuestión, las sucesivas intervenciones y sus prórrogas han sido debidamente motivados.

Si bien es cierto que el auto de 07/10/2011 (folios 21-23) contiene una motivación sucinta, la resolución judicial indicó con toda precisión los indicios que justificaban la intervención, así como el tipo de delito investigado, precisando los teléfonos y personas afectadas por la medida. Dicho auto debe ser completado con el oficio policial en el que se interesaron las intervenciones.

La solicitud policial, muy detallada y con aportación de datos muy precisos, tenía como soporte un hecho contrastado y de enorme relevancia. El día 06/10/2011 en el aeropuerto de DIRECCION000 (Alicante) se detuvo a Julieta transportando cocaína en cantidad cercana a los 7,5 Kilogramos netos. La detenida se prestó a colaborar con la Guardia Civil indicando las dos personas que la habían captado, Carlos Miguel y un tal Victorino , y aportó sus números de teléfono, así como otros números de teléfono de interés relacionados con la actividad por la que había sido detenida. La fuerza policial interesó la intervención de los números de teléfono utilizados por estas dos personas, así como el listado de llamadas del teléfono que portaba la detenida.

Los indicios que justificaron la intervención no eran simples sospechas sino datos ya contrastados como consecuencia no sólo de la incautación de una cantidad muy relevante de cocaína, sino de la detención y declaración de la transportista, que posteriormente fue ratificada ante la autoridad judicial. No cabe duda que en esta tesitura la diligencia interesada tenía su apoyo en indicios muy sólidos y objetivados, era una medida indispensable para continuar con la investigación, dado la voluntad de colaboración de la detenida, y era una medida absolutamente proporcionada, atendida la gravedad del delito que era objeto de investigación. Por otra parte, la autorización se concedió sin perjuicio del debido control judicial, lo que motivó que la medida se concediera por un periodo de tiempo limitado y breve (un mes), que se hubiera de dar cuenta del resultado de la diligencia cada 15 días, estableciéndose la obligación de entrega de los correspondientes soportes.

Por último, y a ello hace referencia alguno de los recursos, es cierto que la autorización judicial no se limitó a permitir la obtención de las conversaciones telefónicas sino todos los paquetes de datos asociados a los números de teléfonos, autorización perfectamente comprensible y que no lesiona el principio de proporcionalidad, dada la gravedad de los hechos enjuiciados.

2. Transcripciones

   Se censura que la selección de las conversaciones y su posterior transcripción se hayan realizado sin intervención de la autoridad judicial y de las partes.

   Antes de abordar esta cuestión debe indicarse que los trámites a que alude el recurrente no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE sino a la regularidad de la prueba, cuestión distinta y que no produce su nulidad, con los consiguientes efectos sobre las pruebas derivadas, sino su irregularidad procesal con unos efectos de menor alcance que la nulidad. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones, de la que citaremos la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en la que se recuerda que "[...] todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia [...]" ( SSTC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 5 ; 166/1999 , de 27 de septiembre, FJ 2 ; 236/1999 , de 20 de diciembre, FJ 4 ; 126/2000 , de 16 de mayo, FJ 9 ; 14/2001 , de 29 de enero, FJ 4 ; 202/2001 , de 15 de octubre , FJ 7)".

   Las transcripciones tienen como finalidad fundamental facilitar el control judicial de la injerencia. Las realiza la policía judicial a medida que se va desarrollando la diligencia para dar cuenta de su resultado, lo que permite interesar del juez el cese, prórroga o ampliación de las intervenciones y permite también que el juez, al margen de las peticiones que se le realicen, acuerde de oficio lo que estime procedente en función de los resultados que se vayan obteniendo.

   Sin embargo, lo que garantiza que las transcripciones sean correctas lingüísticamente y sean acertadas en la selección de las conversaciones de interés para la investigación es la posibilidad de que sean confrontadas durante la instrucción o en el acto del juicio con las grabaciones originales, que son, en definitiva, el documento probatorio acreditativo de las conversaciones. De ahí, que en la realización de las transcripciones y en la selección de los pasajes de relevancia no sea preciso que intervengan las partes o la autoridad judicial. La policía judicial debe excluir de la transcripción los pasajes innecesarios para la investigación y aquellos referidos a datos de la vida íntima de los interlocutores que no sean relevantes, sin perjuicio de que, una vez entregadas las grabaciones originales a las partes, pueden éstas interesar las correcciones o adiciones que estimen necesarias, en cuyo caso el juez decidirá lo procedente.

   No es necesaria la audición personal de las cintas, sino que basta con que antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos (véanse SSTS 1213/2004, de 28 de octubre y 2 de febrero de 2004 ), lo que en nuestro caso se produjo mediante la aportación de transcripciones y sobre todo informes detallados.

   Aun cuando estas intervenciones son anteriores a la entrada en vigor de la reforma de la LECrim introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, sus preceptos nos pueden servir de referencia interpretativa, en la medida en que recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y las enseñanzas de la experiencia acumulada durante muchos años.

   El artículo 588 ter i) de la LECrim sobre este particular dispone:

   "1. Alzado el secreto y expirada la vigencia de la medida de intervención, se entregará a las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas. Si en la grabación hubiera datos referidos a aspectos de la vida íntima de las personas, solo se entregará la grabación y transcripción de aquellas partes que no se refieran a ellos. La no inclusión de la totalidad de la grabación en la transcripción entregada se hará constar de modo expreso. 2. Una vez examinadas las grabaciones y en el plazo fijado por el juez, en atención al volumen de la información contenida en los soportes, cualquiera de las partes podrá solicitar la inclusión en las copias de aquellas comunicaciones que entienda relevantes y hayan sido excluidas. El juez de instrucción, oídas o examinadas por sí esas comunicaciones, decidirá sobre su exclusión o incorporación a la causa".

   No es indispensable que las transcripciones sean realizadas por la autoridad judicial y en presencia de las partes. La selección de su contenido y la corrección de la transcripción está desde luego sometida al control judicial y de las partes, pero no es necesario que ese control sea simultáneo a la realización de la transcripción. Puede ser posterior.

   En el presente caso la queja del recurrente es meramente formal. No se alega que las transcripciones de la policía sean erróneas, ni tampoco que la selección de su contenido sea parcial, ni que las aclaraciones realizadas por los agentes sobre el contenido de las conversaciones transcritas puedan tener una significación distinta por la omisión de partes de la grabación. Se cuestiona únicamente el procedimiento seguido, sobre el que ninguna objeción puede hacerse.

   La queja no puede tener favorable acogida.

3. Prórrogas

   Señala el Tribunal Constitucional que "[...] el Juez que la autorice debe, en primer término, conocer los resultados obtenidos con la intervención, y en el supuesto de que se produzca una divergencia entre el delito objeto de investigación y el que de hecho se investiga, debe adoptar la resolución que proceda, puesto que en otro caso ( STEDH 6 septiembre 1978, caso Klass, caso Malone , de 2 agosto 1984 , y caso Kruslin de 24 abril 1990 ), las intervenciones constituirían una injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho del afectado al respeto de su correspondencia y de su vida privada [...]. (49/1996, de 26 de marzo)".

   En la STC167/2002, de 18 de septiembre se indica que " [...] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE , en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril , FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación[...]" [ SSTC 49/1996 , de 27 de marzo ; 49/1999 , de 5 de abril ,; 166/1999 , de 27 de septiembre ; 299/2000 , de 11 de diciembre ,; 138/2001 , de 18 de junio y 202/2001 , de 15 de octubre ,].

   En el contexto de esa exigencia de control se enmarca el análisis de los requisitos que deben exigirse para la prórroga de una intervención telefónica. La validez de la prórroga está interconectada con el primer esfuerzo policial en justificar la primera medida de injerencia. A partir de la inicial intervención, los indicios o datos de la investigación se pueden ir reforzando y alimentando, a través de sucesivos autos ampliatorios, que parten de la primera intervención. No cabe duda de que los autos de prórroga, al igual que el auto inicial deben ser motivados pero la motivación de los autos de prórroga no debe entenderse aisladamente sino en conexión con el primer auto habilitante y con los sucesivos. Y como paso previo de esa autorización motivada se precisa que el Juez conozca el estado de la investigación. Sólo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Eso no significa que sea preceptivo que se haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.

   Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que "[...] a efectos de la existencia de control judicial de la medida durante la ejecución del acto limitativo, resulta suficiente el realizado; pues, como hemos señalado se fijaron plazos para la intervención y el Juez tuvo conocimiento de sus resultados a través de los informes y transcripción parcial de las cintas [...]".

   También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la

   STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre , en la que se dice lo siguiente: "[...] los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad [...]". En igual sentido STS 387/2016, de 6 de mayo , entre otras.Sirva también como referencia exegética el actual artículo 588 ter f) de la LECrim , que en relación con la solicitud de prórroga, se pronuncia en los siguientes términos: "para la fundamentación de la solicitud de la prórroga, la Policía Judicial aportará, en su caso, la transcripción de aquellos pasajes de las conversaciones de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida. Antes de dictar la resolución, el juez podrá solicitar aclaraciones o mayor información, incluido el contenido íntegro de las conversaciones intervenidas".En el caso que examinamos el juez de instrucción fue realizando un control efectivo sobre las intervenciones realizadas. Antes de cada prórroga o de cada nueva autorización los agentes encargados de la investigación remitían una transcripción de las conversaciones más relevantes, con un oficio explicativo de los indicios que se iban acumulando, interesando, según procedía, la prórroga de las intervenciones, el cese o la ampliación a nuevos teléfonos. En cada caso el Juez de instrucción dictaba la resolución correspondiente, mediante auto con una sucinta motivación. Sin necesidad de hacer un extenso recorrido por las distintas resoluciones judiciales, dado que en los recursos no se alude a ninguna en particular, baste como ejemplo de lo que decimos que el auto de 03/11/2011 (folio 122) en que se denegó una de las primeras intervenciones solicitadas, o el auto de 04/11/2011 (folios 134-135) en que se concedió una autorización por el escaso plazo de 5 días con el fin de comprobar si su usuario era un tal Bola , añadiendo que debería cesar de inmediato la medida si se comprobaba que el usuario era una persona distinta. La conclusión no puede ser otra que las prórrogas fueron motivadas y que para su concesión se ejerció sobre las intervenciones un efectivo control judicial, lo que determina la desestimación de este alegato. 4. Obtención de los números de teléfonoEsta queja carece de contenido. No se indica en qué ha consistido la ilegalidad y no apreciamos irregularidad alguna en el modo de proceder de los agentes policiales. Los primeros números intervenidos se obtuvieron de la declaración de la primera investigada a quien se le ocupó en su equipaje 7, 5 Kg cocaína. En su declaración policial ofreció colaboración indicando las personas que la habían captado y sus números de teléfono, poniendo a disposición de los agentes su teléfono móvil, del que se obtuvo, con autorización judicial, el listado de llamadas para proseguir con la investigación. El resultado de las intervenciones fue dando lugar a la identificación sucesiva de los distintos implicados y de los teléfonos que venían usando en su actividad delictiva, acordándose la intervención de los teléfonos de interés, previa justificación de su necesidad y proporcionalidad. Ninguna irregularidad se ha producido, por tanto, en la obtención de los números de teléfono objeto de investigación y desde luego, el recurrente no ha identificado violación de derecho constitucional o irregularidad que justifique la nulidad de las intervenciones. El motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y por el cauce de la infracción de ley se alega que el recurrente no era conocedor de la sustancia que portaba la persona a la que fue a recoger al aeropuerto. Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre , entre otras muchas, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En el caso que centra nuestro examen casacional el relato fáctico de la sentencia describe la participación del ahora recurrente de la siguiente forma:

Los acusados Juan Luis a) Bicho , Salvador a) Corretejaos , y Jose Manuel a) Pulpo , enviaron al correo Jose Ángel a través de la compañía LUFTHANSA a Guayaquil, teniendo número de reserva NUM011 y numero de billete NUM012 estando previsto su regreso el 3 de abril de 2012. En fecha 5.3.12 la organización a través del acusado Jose Manuel A) Pulpo , contacto con Jose Ángel recriminándole que les había hecho perder un pasaje y que se lo habían tenido que volver a comprar, instándole a estar en Guayaquil (Ecuador) el jueves, recibiendo Jose Ángel indicaciones de Jose Manuel sobre fecha del viaje, descripción del aeropuerto y lugar donde seria recogido por él.

El 11 de marzo de 2012 el acusado Jose Ángel llegó a la terminal número 4 de Madrid-Barajas recogiendo su equipaje. Seguidamente, se dirigió al exterior donde le estaba esperando el acusado Jose Manuel a) Pulpo , tal y como habían convenido, quien se le acerco y tras saludarle cogió el bolso facturado dirigiéndose ambos a la cabecera de los taxis donde fueron interceptados por miembros de la Guardia Civil. El bolso facturado a nombre de Jose Ángel tenía adherida una etiqueta de facturación con número NUM013 , correspondiente con el resguardo adherido a su tarjeta de embarque y en su interior se hallaron 12 paquetes rectangulares envueltos en cinta adhesiva de color negro que resultó ser cocaína, en cantidad de 6.440 grs. con un peso neto de 6.140,0 grs.; pureza del 71 por ciento y cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 608.343,66 euros.

En poder del acusado Jose Manuel , se halló un NIE a su nombre, 100 euros y dos BlackBerry con número NUM014 , teléfono desde el que había mantenido conversaciones con Juan Luis para la recogida de Jose Ángel y de la droga que portaba.

Según el relato fáctico el recurrente intervino activamente en la organización del viaje enviando al transportista el billete y fue la persona que acudió al aeropuerto para recibir al transportista, momento en el que fue detenido.

En la argumentación de la sentencia se reseña que se identificó como usuario del número NUM044 a Juan Luis , quien trabajaba en un establecimiento en Barcelona (Frusuriol SL). Durante el periodo comprendido entre el 16 al 19 de febrero de 2012 se observaron conversaciones de las que se desprendía que se estaba organizando un transporte de droga desde Alemania y que habría de hacer la ruta Barcelona, Frankfurt, Bogotá, Guayaquil y Barcelona. El 21 y 22 de febrero de 2012 Juan Luis recibió noticias del desarrollo del viaje, haciendo referencia a los problemas que había habido en el aeropuerto alemán por una huelga. Días más tarde se concretó la intervención del recurrente en la operación ya que habló con el transportista, le recriminó que hubiera perdido un vuelo y le dio instrucciones sobre la forma en que debía actuar una vez que llegara a Madrid. Hay conversaciones sobre este asunto los días 5, 9 y 11 de febrero y su intervención finalizó ese último día al ser detenido en el aeropuerto cuando esperaba al transportista en la cabecera de una zona de taxis del aeropuerto. La persona que hizo el transporte resultó ser Jose Ángel , a quien se le ocupó en sus maletas 6.140 gramos netos de cocaína, con un grado de pureza de 71%.

El relato fáctico, completado con la fundamentación jurídica, es muy expresivo de la participación del recurrente. No era una persona que por casualidad fuera a recoger a un viajero, sino una persona que intervino activamente en la organización del viaje y que tenía como función no sólo esa previa labor organizativa sino la recepción de la droga en España para llevar a cabo su distribución. Los hechos, sin necesidad de grandes esfuerzos argumentales, evidencian que el recurrente sabía que lo que se transportaba era cocaína, y buena prueba de ellos son las instrucciones que dio al transportista para actuar una vez que llegara a Madrid.

El recurrente el día 05/03/2012 tuvo una conversación con Jose Ángel a las 13:45 en la que le dice que cuando llegue a España " deje que salgan unos 10 o 15 primeros", "que deje que más latinos vayan a coger su huevada, que de 100 que son que él coja el 40, que 40 manes que vayan primerito a coser su nota y este viendo los lados, que salga y coja su nota, que ya sabe que el Pollito le está esperando abajo y al taxi", que "no se preocupe...sale y va a buscar su mochila... no vaya a estar asustado ni nada... sereno... que la gente siga primero, que salga que está en la puerta y coja un taxi y ya se viene...."

Puede deducirse de lo que se acaba de exponer que el recurrente tenía perfecto conocimiento de que participaba activamente en una operación de tráfico de drogas. Los actos de tráfico de drogas, entre los que se incluyen la organización del transporte para su introducción en España, están expresamente descritos en la acción típica descrita en el artículo 368 del Código Penal , por lo que la subsunción de los actos ejecutados por el recurrente en dicho precepto es plenamente ajustada a derecho.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

1. En el mismo motivo que el alegato anterior se censura la sentencia porque no se ha acreditado que haya participado en una organización criminal, dado que la sentencia no ha individualizado su participación y su actuación no se enmarca en una conducta colectiva organizada por lo que entiende que no le es de aplicación de la agravación contenida en el artículo 369 bis del Código Penal .

Esta alegación se repite en otros recursos, razón por la que va a ser objeto de una extensa respuesta que servirá para contestar a las quejas de los demás recurrentes. Se afirma que no concurren los elementos que definen una organización, como medios idóneos, permanencia, jerarquización y distribución de funciones y que, atendiendo a las conversaciones, lo que se apreció en el juicio es que los intervinientes no se daban instrucciones unos a otros sino que todos ellos se consultaban las acciones que iban a realizar y se daban consejos, actuando muchas veces con improvisación, lo que evidencia la ausencia de un plan rector claro y preconcebido, con directrices y reparto de funciones.

2. Para enmarcar la cuestión sobre la que se suscita el debate citaremos por su claridad la STS 93/2016, de 17 de febrero , (que a su vez cita la STS 223/2012, de 20 de marzo ), en la que se sintetiza la doctrina de esta Sala sobre el subtipo agravado del artículo 369 bis del vigente Código Penal .

   El subtipo de pertenencia a una organización, previsto en el

   art. 369.1.2ª CP (antes de la reforma de 2010), es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal". En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

   La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

   La reforma introducida por la LO.5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva..", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

   La reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

   1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

   2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

   3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ) .

   4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

   5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter

   6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

   7. Ha de sopesarse también que el nuevo

   art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperaran económicamente o de cualquier otro modo.h)El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización ( art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso real del delito contra la salud pública ( arts. 368 y 369 del C. Penal ) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ) .

3. Atendido el relato fáctico de la sentencia debemos poner el énfasis en los siguientes hechos:

   La actividad investigada se ha extendido en el tiempo desde el 06/10/2011 hasta el 22/03/2012, fecha de la última operación.

   En este lapso de tiempo, que puede considerarse no especialmente dilatado, se produjeron las siguientes operaciones:

   - Detención de Julieta el 06/10/2011 en el aeropuerto del DIRECCION000 (Alicante) portando 7.488 gramos de cocaína con una pureza del 63,5%.

   - Viaje a Panamá de Carlos Miguel y regreso a Barcelona el 26/10/11 con 2 maletas con cocaína, que no se llegaron a aprehender.

   - Detención de Fernando el 20/01/12 en el aeropuerto de Málaga portando 1.509,35 gramos de cocaína con una pureza del 60,6%.

   - Ocupación en la bodega del avión NUM008 , en vuelo Quito-Madrid y durante la escala en Guayaquil, de 3.594 gramos de cocaína, en una mochila perteneciente a una persona identificada en estas diligencias como Triqui .

   - Detención de Bartolomé el 16/01/2012 en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando transportaba en una maleta 10.760 gramos netos de cocaína con una pureza del 66,3%.

   - Detención de Jose Ángel el día 11/01/2012 en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando transportaba 6.140 gramos netos de cocaína con una pureza del 71%.

   - Organización de un viaje para transporte de droga desde Lima en marzo de 2012 que no llegó a buen fin porque los partícipes en este hecho fueron detenidos.

   - Recepción por Cipriano de un paquete el 22/03/12 en la localidad de DIRECCION004 (Murcia) con 2.398 gramos de cocaína que tenía un grado de pureza del 35%.

   La función de los distintos acusados dentro del grupo era la siguiente: Salvador , Silvio , Agustina , Juan Luis se dedicaban a la captación de personas para la realización de los transportes. Julieta , Bartolomé , Carlos Miguel y Jose Ángel hacían funciones de correos o transportistas y Jose Manuel , Cipriano y Augusto hacían otras funciones como recibir paquetes con droga, proporcionar documentación para los viajes o ir a recibir a los correos al aeropuerto.

   El relato histórico de la sentencia pone en evidencia que los acusados tenían una estrecha relación entre sí lo que permitió, debido a sucesivas intervenciones telefónicas, ir desentrañando y descubriendo de forma sucesiva las distintas operaciones.

   Sin contar con las operaciones fallidas se produjeron seis incautaciones en un breve periodo de tiempo, que permitió la aprehensión de cerca de 30 kilogramos de cocaína (peso bruto), droga que habría alcanzado en el mercado ilícito la nada despreciable cifra de 2.624.409 euros. Los distintos miembros de la organización tenían distribuidas sin funciones. El hecho de que no se haya podido determinar la persona o personas que dirigían el grupo no es óbice para apreciar la existencia de una organización, con reparto de funciones entre sus miembros, con una actividad prolongada en el tiempo y de gran intensidad, como lo evidencian el número de transportes realizados en un breve espacio aproximado de 4 meses.

   La sentencia de instancia ha dedicado cerca de 50 páginas para describir de forma pormenorizada y cronológica las actividades de los miembros de la organización, sus funciones y su participación en las distintas operaciones.

   Las conversaciones evidencian una actividad permanente y el uso de un lenguaje encriptado para sortear la posible observación policial. Los distintos miembros han participado en distintas operaciones, bien coordinando, bien captando personas, bien realizando los transportes. La actividad de la organización era diversificada en cuanto a la procedencia de la droga (Perú, Ecuador, Panamá), lo que precisa de una amplia red de contactos. En las distintas operaciones han intervenido activamente otras personas que no han podido ser identificadas, singularmente un tal Chato , Picon , rebelde Juliana , Íñigo , Rafaela , Melisa etc. Ha habido otras operaciones sobre las que se ha hablado y que o bien no se ha llegado a la aprehensión de la droga o no se ha podido establecer con claridad una vinculación con esta trama. Además de la operación de Barcelona en la que intervino Carlos Miguel , en la que no se pudo aprehender la droga, se habla de otras operaciones. Así, existen conversaciones muy precisas sobre el abandono en Guayaquil de una mochila con cocaína por parte de Triqui . También se habló de otra operación en la que se intervinieron 1.660 gramos de cocaína en el aeropuerto de Barajas, que ha sido objeto de enjuiciamiento por la Audiencia Provincial de Madrid y también se habló de la captación de 10 mujeres como "mulas" para el transporte de droga en el interior de su cuerpo. Hay referencia, por último, a las actividades de otras personas dedicadas a la misma actividad, así como al asesinato el 14/12/11 de dos personas en Guayaquil, relacionadas con alguno de los acusados, muertes que posteriormente fueron confirmadas en la investigación.

   Merced a todos estos hechos entendemos procedente la apreciación del subtipo agravado del artículo 369 bis del Código Penal porque la actividad de los distintos acusados se realizó en el marco de una organización criminal en la que, si bien es cierto que no se han podido acreditar las eventuales relaciones de jerarquía, si se ha podido determinar la permanencia e intensidad de la actividad delictiva, el desarrollo continuado en el tiempo, el reparto de funciones y la utilización de medios idóneos para llevar a cabo la actividad ilícita.

   Recurso de Salvador

1. En el primer motivo de este recurso se interesas la nulidad de las intervenciones telefónicas, singularmente del auto de 21 de noviembre de 2011 por el que se le intervino el teléfono y de todos los posteriores autos hasta el auto de 05/03/2012, por considerar que no existían indicios que justificaran la injerencia.

En la argumentación del motivo se alega que la intervención inicial del teléfono utilizado por el recurrente ( NUM000 ) deriva de una conversión con Silvio en la que se habló sobre los trámites para sacar determinada documentación y hacer un viaje. En el auto autorizante se argumenta la intervención afirmando que del contenido de las llamadas se desprende "que Silvio continúa reclutando genta para que viajen a Sudamérica con el objeto de proveerse de sustancia estupefaciente que introducir en nuestro país" y, frente a tal afirmación, se alega que "no se comprende de dónde deducen los agentes que Silvio podría trabajar para la persona que le llama desde el número NUM000 , ya que fundamentalmente hablan sobre los trámites en relación a un resguardo que se necesita para viajar y el desconocido los que hace es resolverle la consulta a Silvio , sin que la conversación revele ninguna relación de dependencia, subordinación o jerarquía entre los interlocutores".

Se argumenta que los funcionarios han interpretado la conversación más allá de lo que la misma realmente revela y han inferido indebidamente que Silvio podría trabajar para el interlocutor del teléfono NUM045 , solicitando su intervención indebidamente.

Se añade, en fin, que esa conversación no fue incorporada como una de las que debía ser objeto de audición durante el juicio, por lo que carece de todo valor probatorio, lo que determina la nulidad del auto autorizante y de todos los autos posteriores referidos a este recurrente.

2. En el oficio policial por el que se interesó la intervención del teléfono del recurrente (folios 259 y siguientes de las actuaciones) se informa que Silvio ha hablado con una tal María Rosa , la dice que ha cambiado de móvil y la pregunta sobre una gestión de documentos para viajar al extranjero. Hablan de que se vaya ella sola o con una amiga. María Rosa le pregunta que si es para hacer lo mismo que "en el otro sitio" y Silvio le dice que es igual. Hablan de llevar unos "caramelos" para allá y Silvio le dice que no porque los caramelos que llevaban para allá unas chicas estaban malos, y Silvio le dice que "ellos" compran todo para que vengas y que son 10 o 15 días. A las 14:49 horas de ese mismo día (10/11/2011) Silvio recibe una llamada del teléfono utilizado por el recurrente.

   Según la literalidad del oficio se informa a la autoridad judicial sobre el contenido de la conversación en los siguientes términos.

   Silvio que le dice que habló con la prima (refiriéndose a María Rosa ), EL DESCONOCIDO dice: vale y que dice? Silvio dice: me dijo que ella sí pero va a ver, porque la amiga para darla de alta todavía no se puede porque a fin de mes le dan el resguardo, EL DESCONOCIDO dice: a que estamos? 20? Que es fin de mes? Que hablamos de fin de mes? Silvio dice: ya, lo que pasa es que le hacen el resguardo de 45 días y yo no sé si pueden con ese, EL DESCONOCIDO dice: si, con ese resguardo pide permiso a la policía y dice que quiere viajar y ella puede viajar tranquilamente, si tranquilo, Silvio dice que vale, EL DESCONOCIDO dice que cuánto cobra eso, habla tú con ella y dile que con ese resguardo se va a la policía y piden permiso de ausentismo del país, habla con ellas y diles para cuando quieren venirse y ya las traemos, Silvio dice: que hasta final de mes no le dan el resguardo (a ella ), EL DESCONOCIDO dice que no hay ningún problema que hasta eso ya están de acuerdo todos.

   La conversación hace referencia a la organización de un viaje, también hace referencia a una operación de "caramelos" y su contenido de la conversación sugiere una actuación ilícita porque los intervinientes utilizan un lenguaje encriptado, sin desvelar el verdadero contenido de lo que están hablando, como sería normal caso de que no se intente ocultar el verdadero contenido de la conversación. De otro lado, esa conversación está relacionada con la conversación previa con una tal María Rosa y, además, debe enmarcarse en el contexto del resto de conversaciones previamente intervenidas, las cuales se refieren de forma reiterada a la organización de viajes y captación de personas, y en el contexto de la previa intervención de un alijo de cerca de 8 kilogramos de cocaína, intervención en la que la transportista identificó los teléfonos de las personas que la habían captado, lo que originó las intervenciones, apareciendo como una de las personas implicadas desde el principio (7/11/2011) Silvio , precisamente el interlocutor del recurrente.

   No ofrece duda que esta información permitía sospechar de forma fundada la implicación en la trama del usuario del teléfono NUM000 , razón por la cual y con pleno fundamento se acordó la intervención.

   El auto judicial que la acordó justificó la injerencia en los siguientes términos:

   UNICO. - El seguimiento de las conversaciones telefónicas intervenidas ha puesto de manifiesto que dos de las personas investigadas, como son Silvio y Carlos Miguel han cambiado sus números de teléfono como medida de seguridad, por lo que se estima preciso acordar la intervención de los nuevos terminales.

   De igual forma el contenido de dichas conversaciones ha puesto de manifiesto que Silvio continúa reclutando gente para que viajen a Sudamérica con el objeto de proveerse de sustancia estupefaciente que introducir en nuestro país, y que dichas gestiones se están incrementando, probablemente por la llegada de las fiestas navideñas que aumentan el consumo de dichas sustancias. En esas conversaciones Silvio da cuenta de estas gestiones a los usuarios de los teléfonos NUM046 y NUM000 , quienes podrían ser los jefes o cabecillas del grupo investigado, por lo que de igual modo se reputa necesaria la intervención de los mismos para averiguar la identidad de dichas personas y su vinculación con el delito que se investiga.

3. Ya hemos indicado con anterioridad que no es igual la motivación inicial de una intervención, que la motivación de los autos posteriores en los que se acuerda la prórroga de una intervención o la ampliación de la intervención a nuevos teléfonos. A partir de la inicial intervención, los indicios o datos de la investigación se pueden ir reforzando y alimentando, a través de sucesivos autos ampliatorios, que parten de la primera intervención. Hemos indicado que los autos de prórroga, al igual que el auto inicial deben ser motivados pero la motivación de los autos de prórroga no debe entenderse aisladamente sino en conexión con el primer auto habilitante y con los sucesivos. Esta afirmación también es aplicable a los autos que amplían la intervención a nuevos teléfonos. La información inicial se va desarrollando y se va acumulando, de forma que la motivación de los distintos autos que se van sucediendo debe ser entendida en el marco de toda esa información acumulada.

   El oficio policial a que antes hemos hecho referencia infiere que los interlocutores hablan sobre un viaje y que éste será para introducir droga y esa inferencia no sólo se deduce del contenido de la propia conversación, por más que los interlocutores traten de ocultarlo, sino porque de la información ya acumulada, que dio lugar a la primera intervención y a las posteriores prórrogas y ampliaciones, esa inferencia se va reforzando, y tan es así que en conversaciones posteriores y en las operaciones que luego tuvieron lugar las sospechas policiales se confirmaron y se comprobó que eran totalmente fundadas.

   En cualquier caso, en el momento en que se llevaban a cabo las conversaciones su contenido evidenciaba la existencia de una operación en ciernes de tráfico de drogas, razón por la que la intervención estaba justificada y el auto que la autorizó motivó la decisión con suficiencia y sobre la base de indicios objetivados.

4. Lo mismo puede decirse respecto de los autos de 13/12/11, 09/01/12, 30/01/12, 06/02/12 y 28/02/12, cuya nulidad también se interesa por considerar que su motivación es insuficiente. En todos los casos la motivación de estas resoluciones es por remisión y tiene su justificación en los oficios policiales correspondientes que analizan de forma extensa el resultado de las intervenciones anteriores, con transcripción de sus fragmentos más relevantes. Hemos de insistir en que la motivación del auto inicial fue suficiente y tenía su apoyo en indicios muy sólidos y que las intervenciones posteriores tuvieron su justificación en el resultado de las intervenciones y de la información que se iban acumulando, lo que dio lugar a sucesivas incautaciones en un periodo de tiempo relativamente corto.

5. Se afirma que la conversación que dio lugar a la intervención inicial no fue objeto de audición durante el juicio y que no constituye prueba que justifique la procedencia de la intervención por lo que procede su declaración de nulidad.

   No compartimos este criterio. La licitud del auto en el que se acordó la intervención de teléfono del recurrente se fundamenta en la existencia de una autorización judicial motivada, concedida en base a indicios suficientes de la comisión de un delito grave, y en este caso tales indicios existían en el momento en que se concedió la autorización como consecuencia de las conversaciones intervenidas, sin que sea preciso que su contenido acceda al juicio mediante la audición a presencia de las partes.

   La audición es necesaria para que, en caso de impugnación, el contenido de la conversación constituya prueba de cargo, pero no lo es para que la información en su momento suministrada al juez de instrucción pueda servir de fundamento a una intervención telefónica.

   La conversación existió y consta transcrita y documentada, lo que resulta suficiente al objeto de informar al juez y de interesar la intervención de un nuevo teléfono, máxime cuando no se ha invocado que la conversación no existiera o que su contenido fuera otro. Las partes han dispuesto de las grabaciones originales para cotejar si la transcripción policial era incorrecta, en cuyo caso podrían haberlo hecho valer oportunamente. Por tanto, la intervención se acordó en su momento en base al contenido de la conversación y al resto de indicios que se habían acumulado. El propio recurrente reconoce en su escrito impugnatorio el contenido de la conversación, por más que lo interprete de forma distinta a como lo hizo la autoridad judicial, afirmando que la información era insuficiente para acordar la intervención, criterio que no compartimos porque esa información había de ser interpretada en el contexto de las intervenciones previas y de la información que a esas fechas ya se había acumulado.

   El motivo debe ser desestimado.

- En el segundo motivo y por el cauce de la infracción de ley conforme al artículo 849.1 de la LECrim se aduce que el relato fáctico no describe una verdadera organización criminal porque no se dan los elementos definitorios de la misma. Se sostiene que en este caso no hay más que distintos grupos de personas, que tienen el vínculo de pertenecer al mismo país, que muchos de ellos no se conocían entre sí y que carecían de materiales idóneos, plan concertado o jerarquización entre ellos. Las conversaciones evidencian una relación de igualdad entre todos ellos, consultándose entre sí las acciones que se iban realizando. A juicio del recurrente no debió aplicarse el tipo previsto en el artículo 369 bis del Código Penal .

A este motivo de queja ya se le ha dado debida contestación en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Únicamente procede añadir que en el cauce casacional de la infracción de ley se ha de partir inexcusablemente del relato fáctico, dado que este cauce procesal debe limitarse al planteamiento de discrepancias jurídicas, y es lo cierto que el juicio histórico de la sentencia describe la existencia de una organización criminal. Se identifica a sus integrantes, especificando la función que cada uno de ellos desempeñaba dentro del grupo y se describen cronológicamente las distintas acciones realizadas por el grupo, identificando la captación de sus integrantes así como las relaciones entre ellos para vincular unas operaciones con otras dentro de un plan general. El relato fáctico define al grupo como una organización internacional y describe su operativa con la suficiente precisión.

Ya hemos indicado que a partir de este relato y en una extensa fundamentación jurídica se han descrito con todo detalle las conversaciones habidas entre los miembros del grupo para preparar cada operación, las comprobaciones realizadas y las pruebas acumuladas frente a cada miembro, por lo que la subsunción de estos hechos en el subtipo agravado de organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal es correcta, lo que conduce a la desestimación del motivo.

Recurso de Carlos Miguel

- 1. Este recurso dedica su primer motivo a denunciar el principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , utilizando la plataforma que posibilita el artículo 852 de la LECrim .

Se argumenta que la sentencia impugnada atribuye a Carlos Miguel la condición de captador de correos y porteador. La sentencia recurrida mantiene que Julieta fue captada, o que la misma verificó el viaje cuando fue sorprendida con cocaína el día 6 de octubre 2011, a instancias de Carlos Miguel y se discrepa de esta afirmación.

El recurrente enfatiza que hay un error en la instrucción, ya que Julieta en su declaración policial dijo que fue captada por Victorino , dando su descripción física: "Es alto, posiblemente de nacionalidad ecuatoriana cree, que tiene un tatuaje en el antebrazo con un nombre en árabe, es de unos 30 años aproximadamente, moreno, pelo normal más bien corto." Y dijo también que Carlos Miguel iba a hacer lo mismo que ella y que no sabía dónde estaba en ese momento.

Julieta se acogió a su derecho a no declarar durante el juicio no contestando a las defensas, haciéndolo solo respecto de Ministerio Fiscal por lo que su declaración incriminatoria debe ser objeto de una valoración muy cautelosa, al haberse producido sin plena contradicción. Se añade que Julieta y Carlos Miguel eran amigos, de la misma localidad de DIRECCION005 (Murcia), de la misma pandilla de amigos. A ambos se le propuso el viaje por el tal Victorino , no a uno primero y a la otra después, sino a la vez. Iban a viajar juntos como pareja, pero después viajaron separadas si bien Carlos Miguel desistió de hacer el transporte por miedo.

En el recurso se insiste en que Carlos Miguel no captó a Julieta sino que ambos fueron captados por Victorino . Se añade que es cierto que cuando se detuvo a Julieta (6/10/11) Carlos Miguel se encontraba en Ecuador (su país de origen y donde vive su madre y sus hermanos). De hecho, el que en un primer momento Carlos Miguel diera pábulo a viajar con Julieta a Ecuador fue porque de esta manera conseguía dos propósitos, el viajar para ver y estar con su madre y hermanos y sin costarle el viaje ningún importe monetario (el viaje lo pagaban otros) y además ganarse un dinero si se conseguía introducir droga en España. La idea de viajar en aquel momento (septiembre 2011) le rondaba y era deseado por Carlos Miguel para visitar a parte de su familia, pero desistió por miedo. Afirma haber realizado ese viaje a Ecuador por sus propios medios, sin que ninguna otra persona le pagare el pasaje o billete de avión, y desde luego sin el compromiso de hacer el viaje de regreso portando droga entre su equipaje. Es cierto que el 26/10/2011 Carlos Miguel llegó a Barcelona, pero no es cierto que transportara droga. Se destaca que un mes después Silvio le ofreció hacer un nuevo viaje y puso todo tipo de excusas y que carece de patrimonio que pudiera proceder del tráfico de drogas.

2. Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo , entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. En el fundamento jurídico décimo quinto de la sentencia impugnada se hace una referencia específica a las pruebas incriminatorias que han servido de soporte a la condena del recurrente. Se destaca, en primer término, la declaración de la coacusada Julieta , que el juicio ratificó su declaración inicial indicando que fue Carlos Miguel quien la captó para hacer el transporte de droga por el que fue detenida en el aeropuerto de Alicante y que Carlos Miguel se dedicaba también al transporte de droga, lo que coincide con el resultado de las intervenciones telefónicas. En la sentencia se hace especial hincapié en la conversación mantenida el día 26/10/11 que se transcribe literalmente y en la que Carlos Miguel expresaba sus temores ante la posibilidad de que fuera detenido en Barcelona cuando hacía un transporte. La conversión fue del siguiente tenor (folio 103- Tomo I).

   Carlos Miguel le dice ya estoy aquí en Barcelona en el Aeropuerto, la mujer le dice y vas a venir para acá, Carlos Miguel le dice a lo mejor mañana, pero no le digas nada a nadie que yo me vuelvo ahora otra vez, salgo el doce de noviembre para pasar allá, la mujer le dice ya me enteré de todo, Carlos Miguel le dice cuéntame de que cosa que me quiero enterar yo que estoy nervioso, la mujer le dice que pasó con la Julieta , Carlos Miguel le dice yo que sé que le paso a la Julieta , pero yo no le puse ningún arma a Julieta para que haga esto, la mujer le dice y tu no te vas haciendo eso, no, Carlos Miguel le dice también, la mujer le dice estás haciendo, Carlos Miguel le dice voy a recoger las maletas ahora, estoy que me muero de los nervios, pero lo más arriesgado ya pasé todo, me iban a coger en Quito, me bajaron a revisar las maletas, lo habían detectado los perros, pero todo bien, porque ahora voy a recoger el equipaje a ver lo que pasa..., cuéntame cómo está la cosa allá, la mujer te dice de momento bien, nos hemos enterado de lo que le ha pasado a Julieta , Carlos Miguel le dice la mama que, la mujer le dice lo sabe, Carlos Miguel le dice voy allá, dejo unas cosas que..., cojo mi ropa y me ha salido un trabajo acá, me quedo hasta el doce que sale mi vuelo y me vuelvo para allá, la mujer le dice sabes que la Natalia los sabe, sabe todo eso, Carlos Miguel le dice yo muero y muero que yo no sé nada..., estamos a miércoles, voy el viernes, la mujer le dice así que mañana vienes, Carlos Miguel le dice si, la mujer le dice me avisas cuando estés por aquí, Carlos Miguel le dice si, pero no cuelgues todavía..., cuéntame que hay de bueno por allá, la mujer le dice preocupada por ti, él te va a matar pero yo también, Carlos Miguel le dice recogí el equipaje, la mujer le dice y por qué no te sales de eso, Carlos Miguel le dice ya estoy fuera, la mujer le dice no puedes, Carlos Miguel le dice estoy fuera, la mujer le dice si, Carlos Miguel le dice si, entrego esto y listo, ya está, la mujer le dice cuándo y por qué no te vienes para DIRECCION005 , Carlos Miguel le dice porque tengo que recoger el dinero, la mujer le dice y cuando vas a venir para quedarte aquí, Carlos Miguel le dice por eso, mañana estaré por ahí por la noche pero no le digas nada a nadie, la mujer le dice y el viernes vas a estar aquí, Carlos Miguel le dice si... (siguen hablando de cosas personales que no son de interés para la investigación).

   Como señala la STS 273/2014, de 7 de abril , con cita de la STS 1168/2010, de 28 de diciembre y de las SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo ), esta Sala viene admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado (añadimos ahora, coacusado) en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido.

   El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

   Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

   En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.

   El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura del "pentiti" o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando "que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba ( STEDH, Labita vs. Italia, 6 abril de 2000 ).

   Proyectando esa doctrina al presente caso, no ofrece duda que la conversación que se acaba de reseñar es muy explícita sobre la actuación del recurrente como transporte de droga y también sobre la relación de captación con Julieta , por lo que esta conversación es un elemento de corroboración relevante de la declaración incriminatoria de la coacusada.

   Debe añadirse que el contenido de esa conversación, en lo relativo a la identificación del viaje, fue confirmado por los agentes de policía, tal y como se reseña específicamente en el fundamento jurídico segundo (pág. 23 de la sentencia). La sentencia refiere también otras conversaciones de interés. Así el 02/11/11 Carlos Miguel habla con " Bola " y éste pregunta al primero si tiene personas para trabajar ( "hay algún pelado o algo para trabajar ") a lo que Carlos Miguel contesta que no, conversación que continúa el 4/11/11 ya que es preguntado por Bola si " si le ha conseguido la persona que le dijo " y Carlos Miguel contesta que sólo hace falta que llame el " Canicas ", otra persona vinculada con la organización (pág. 26 de la sentencia). Hay también conversaciones de Carlos Miguel con otro miembro de la organización, Silvio , y hablan del dinero que le tienen que pagar (se supone que por el trabajo realizado - llamada del 10/11/11, pág. 29 de la sentencia-) y le reprenden porque no haya cambiado de móvil.

   Todas estas conversaciones revelan la función de captación asignada al recurrente y su participación en una operación de transporte de droga. La valoración probatoria realizada en la sentencia tiene como fundamento la declaración de una coacusada, cuyo contenido ha sido corroborado por el resultado de las intervenciones telefónicas. No apreciamos que esa valoración sea arbitraria o irracional. Todo lo contrario. Es una valoración que resulta coherente con el resultado de la prueba practicada en el juicio. Dicha prueba es de suficiente entidad para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba a todos los acusados y para servir de soporte al pronunciamiento de condena.

   El motivo se desestima.

- Este recurrente en su segundo motivo impugnatorio, formulado al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , sostiene que la parquedad de las escuchas telefónicas intervenidas no permite inferir que Carlos Miguel se integrara en grupo delictivo alguno. No realizó viaje alguno, desistió de un transporte por miedo y la afirmación de que fuera parte de una organización es una mera conjetura sin base probatoria alguna.

Tal y como se ha argumentado en fundamentos precedentes el cauce la infracción de ley no permite cuestionar el relato fáctico y lo cierto es que el recurso no argumenta que la sentencia haya realizado una incorrecta subsunción jurídica, sino que se ha aplicado incorrectamente el derecho por una errónea valoración de la prueba, volviendo a plantear de nuevo la vulneración del principio de presunción de inocencia, cuestión a la que hemos dado contestación en el fundamento jurídico precedente y a cuyo contenido nos remitimos.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Juan Luis

En el primer motivo de este recurso y al amparo del artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Después de una larga cita sobre la doctrina jurisprudencial recaída en torno al principio de presunción de inocencia, se argumenta que las declaraciones de los agentes policiales son muy poco determinantes en orden a vincular al recurrente con una organización criminal y, menos, para atribuirle un papel protagónico en la misma.

En el fundamento jurídico 6.2 de esta sentencia ya hemos señalado el espacio de control que corresponde a este tribunal de casación cuando se invoca la presunción de inocencia y no vamos a reiterar esa doctrina. Conviene recordar únicamente que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional y que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, con la finalidad de sustituir la valoración del tribunal por la valoración del recurrente o por la de esta Sala.

En el fundamente jurídico 8º de la sentencia y en parte del fundamento jurídico segundo, donde se hace una reseña extensa de las conversaciones telefónicas de interés para la acreditación de los hechos enjuiciados, se condensa la valoración de las pruebas de cargo que han servido de soporte a la condena de este recurrente.

La conexión del recurrente con el grupo comienza a desvelarse a partir de la intervención de su teléfono el 18/11/11, ya que se registró una llamada entre Bicho y Silvio el día 17/11/11 referente a la captación de un chico para trabajar con ellos (pág. 30 sentencia). Hay una nueva conversación el 14/12/11, con Chipiron (miembro no identificado) en la que hablan del miembro al que han matado, diciendo que "trompuda, no cuentas nada le han pegado 17 tiros, luego te llamo". El 31/01/12 se registra una nueva conversación con Augusto ( Pelirojo ) relativa a un viaje y a la reclamación de 50 €, en la que se hace referencia a Corretejaos ( Salvador ). El 15/02/12 se registra otra conversación en la que Bicho habla con Jose Manuel ( Pulpo ) en relación un individuo que llegará en 20 minutos, y hablan de la entrega de papeles. Entre tanto se siguen las indagaciones y se llega a la plena identificación del recurrente al que se procede a vigilar, localizando su lugar de trabajo en la AVENIDA001 NUM047 de Barcelona. Se observan nuevas conversaciones durante los días 16 a 19 de febrero de 2012, relativas a que buscaba un transporte de droga que hiciera de correo en la ruta Barcelona, Frankfurt, Bogotá, Guayaquil, operación en la que intervenía Corretejaos y un tal Patatero , identificado como Jose Manuel . La policía realizó indagaciones y localizó al único pasajero que iba a realizar ese viaje, identificándolo como Jose Ángel . Continúan las conversaciones el 21 y el 22 de febrero, en las que se habla del viaje y de una huelga en el aeropuerto de DIRECCION003 , todo ello explicado debidamente por el agente de la Guardia Civil NUM048 durante el juicio, y continúan las conversaciones los días 5 y 9 de marzo, cuando está cercana la vuelta del transporte y, efectivamente, el día 11 de marzo de 2012, Jose Ángel es detenido en el aeropuerto de DIRECCION006 (Madrid) portando en su maleta 6,300 gramos de cocaína, deteniéndose también a Jose Manuel , cuando le estaba esperando para recogerle.

De todo este conjunto de intervenciones telefónicas (de las que se ha hecho un breve resumen) se infiere la relación continuada durante meses con miembros de la organización ( Jose Ángel , Salvador , Augusto , Silvio , Jose Manuel , Chipiron , un tal Patatero ,) y consta su intervención activa en la captación de transportes, por lo que su actuación no se limitó a una intervención esporádica, sino a una participación activa, continuada en el tiempo y con plena implicación en la trama descubierta por los agentes policiales.

La prueba de cargo es suficiente para atribuir al recurrente su plena participación en la organización criminal, sin que apreciemos irracionalidad o arbitrariedad en su valoración, lo que conduce a la desestimación del motivo

- En el segundo motivo de este recurso, por la vía de la infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim se censura la indebida aplicación del artículo 369 bis del Código Penal , que establece una agravación por la comisión del delito en el seno de una organización criminal. Se afirma que el relato fáctico es pobre en orden a la subsunción de la conducta del recurrente en el precepto citado dado que no se establece una estructura jerárquica, ni la función desempeñada por el recurrente, ni la relación con los demás integrantes del grupo.

A esta queja ya se la ha dado contestación en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias y debemos abundar en que el juicio histórico de la sentencia describe la existencia de una organización criminal. En primer término, identifica a los integrantes, especificando la función que cada uno de ellos desempeñaba dentro del grupo y, en segundo lugar, se van describiendo cronológicamente las distintas acciones realizadas por el grupo, identificando la captación de sus integrantes, así como las relaciones entre ellos para vincular unas operaciones con otras dentro de un plan general. El relato fáctico define al grupo como una organización internacional y describe su operativa con la suficiente precisión. A partir de este relato y en una extensa fundamentación jurídica se han descrito con todo detalle las conversaciones habidas entre los miembros del grupo para preparar cada operación, las comprobaciones realizadas y las pruebas acumuladas frente a cada miembro. La aplicación del subtipo agravado de organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal ha sido correcta, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En relación con el ahora recurrente ya hemos indicado en el fundamento jurídico anterior que su relación con el grupo aparece meses antes de la concreta operación en que intervino activamente, que su función era la captación de transportista y que su intervención no se limitó a una única operación sino que estuvo referida a distintas operaciones y se relacionó con distintos miembros del grupo, siendo especialmente destacable la relación con Silvio (alias Canicas y alias Bola ), que era un miembro especialmente activo, identificado desde las primeras investigaciones (27/10/11) y con relaciones fluidas y permanentes con los demás miembros, tal y como se deduce de su permanente cita y referencia en el extenso relato de las conversaciones más relevante, contenido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia.

El motivo se desestima.

Recurso de Silvio

Invocando el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 18.3 de la CE se interesa la nulidad de las intervenciones telefónicas porque el auto inicial habilitante de 07/10/2011 fue dictado sin cumplir con las exigencias constitucionales de motivación. Se afirma que el auto inicial y los sucesivos se limitan a acordar todo cuanto les solicita la policía, pero sin razonar el por qué y se argumenta que la medida de intervención no se limitó a la intervención de las conversaciones sino de toda la actividad y tránsito de datos electrónicos producidos en la terminal IMEI lo que convierte en nula por desproporcionada la intervención.

A estas cuestiones ya se les ha dado contestación en el fundamento jurídico primero. Se desestima el motivo.

- En el segundo motivo de este recurso se alega que siendo cierto que existía una cierta estructura organizativa, carecía de la suficiente enjundia y complejidad, no siendo procedente la aplicación del subtipo agravado de organización a los supuestos de realización conjunta del delito por una pluralidad de personas cuyo único vínculo era los lazos familiares y la amistad y que carecían de estructura alguna para neutralizar la persecución del delito o para la realización de delitos complejos o de relevante envergadura.

Esta cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento en el fundamento jurídico tercero a cuyo contenido nos remitidos.

El motivo no puede ser acogido.

Recurso de Agustina

- En el primer motivo de censura casacional, utilizando el cauce de la infracción de ley, conforme al artículo 849.1 de la LECrim , se censura la inaplicación de la atenuante analógica de confesión porque, aun reconociendo que la confesión en juicio no tuvo incidencia alguna en el desarrollo del proceso debe tener necesario reflejo en la determinación de la pena.

El artículo 2.14 del vigente Código Penal dispone como circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

Esta Sala de forma reiterada, tal y como se sostiene en la reciente STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019 , viene afirmando que para apreciar esta atenuante se precisa de una verdadera confesión por parte del culpable, que sea veraz en lo sustancial, que se mantenga durante todo el proceso, que se realice antes del inicio de las investigaciones y que se preste ante autoridad o agente de la misma que esté cualificado para recibirla ( SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero , 723/2017, de 7 de noviembre y, más recientemente, la 69/2018, de 7 de febrero ). La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa.

El Código Penal en su artículo 21. 7 ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal , si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante-tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )".

En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). Tal y como se señalaba en la STS 1430/2002, de 24 de julio , siendo cierto que no es posible aplicar atenuantes que no cumplan con las exigencias legales, burlando la voluntad del Legislador ( SSTS 03/02/1995 o 29/04/1999 ), cabe " [...] que la atenuación por analogía de la responsabilidad criminal se fundamente en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción ( STS de 6 de marzo de 1993 )...En estos supuestos de la realización por quien ya está detenido y sometido a un procedimiento judicial de actos colaboración con los fines de la justicia, la integración de dicha conducta en una relación de analogía con la atenuante del art. 21.4, requiere una cooperación eficaz, seria y relevante [...]".

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía, es decir, la confesión prestada una vez iniciadas las investigaciones. Así, la STS 695/2016 , de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio ).

La doctrina que acabamos de exponer conduce de forma inexorable a la desestimación del motivo. Según se indica expresamente en el fundamento jurídico decimonoveno de la sentencia impugnada, Agustina en el juicio sólo reconoció los hechos parcialmente.

La sentencia de instancia justifica la exclusión de esta atenuante en los siguientes términos:

"negó la intervención que había tenido en hechos cuya participación se desprendía de las conversaciones que escuchamos en el juicio, tales como las negociaciones por lo que iban a recibir ella y Silvio por el viaje de Palillo (Conversación de 30.11-11 a las 12.26.03 utilizando los teléfonos NUM037 Agustina y NUM036 Silvio ) manifestando en el juicio que sólo intervino para captarlo y sin cobrar nada, o en relación con el segundo viaje de Triqui que dijo que no intervino cuando hay conversaciones en que se la escucha hablar con él y con la rebelde Rafaela para organizarlo y le insta a que se saque un nuevo pasaporte, cosa que Triqui hace. (Conversaciones de 11.01.12; SMS de esa misma fecha y de 13.01.12 a las 9.35.16 h. para que ponga la denuncia por la pérdida del pasaporte, por ejemplo). Manifiesta asimismo haber actuado presionada por Silvio y bajo la amenaza de que mataría o haría daño a su madre lo que no ha quedado probado, pero sí se aprecia en las conversaciones que Agustina se manejaba con autonomía respecto de Silvio y que tenía sus propias parcelas de negocio aparte de las de él. (por ejemplo conversaciones de Silvio con Palillo y con Corretejaos de que se trata de la gente de su mujer y no de él, conversación de Silvio - NUM036 - y Corretejaos - NUM000 - el 29.12.11 a las 12.12.48 horas ) y en la de 30.11 se la escucha discutir con Silvio hablando de Palillo , de un modo vehemente que no denota el sometimiento a Silvio bajo el que dice que actúa, lo que nos lleva a valorar este actitud procesal para la graduación de la pena pero no a apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante invocada.

En el escrito de recurso no se hace referencia a estos argumentos ni a los datos puesto de relevancia por la sentencia para la exclusión de la atenuante. La confesión no fue completa, ni fue un elemento especialmente destacado para la plena acreditación de los complejos hechos objeto de enjuiciamiento. En tales circunstancias, la confesión parcial no puede entenderse como un acto de eficaz colaboración con la Justicia.

El motivo se desestima.

Recurso de Jose Ángel

- 1. Este recurrente en su primer motivo de impugnación, utilizando el cauce de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ invoca una supuesta vulneración de principio de presunción de inocencia alegando que hizo el transporte por encontrarse amenazado y en una situación de vulnerabilidad, sin que haya quedado probado que formara parte de una organización criminal, ni ostentara cargo en la misma. Se alega que el tribunal de instancia ha valorado las circunstancias que el eran desfavorables sin tener en cuenta las condiciones que podrían atenuar su condena. No se cuestiona en el recurso que el Sr. Jose Ángel pretendiera introducir unos 6,5 kg de cocaína en España, a través del aeropuerto de DIRECCION006 (Madrid), ni que fuera detenido por agentes de la Guardia Civil.

2. En el fundamento jurídico segundo, al hacer una síntesis de las intervenciones telefónicas más relevantes, se señala que durante los días 16 a 19 de febrero se observaron conversaciones en las que Bicho buscaba un correo para el viaje que finalmente haría Jose Ángel , actividad en la que participaba Corretejaos , estas conversaciones siguieron los días 21 y 22, con datos precisos sobre el viaje, lo que permitió identificar al único pasajero que iba a hacer la ruta programada, que era precisamente el recurrente. El 05/03/12 se registraron conversaciones en las que Jose Manuel recriminaba a Jose Ángel la pérdida de un pasaje de vuelo y le da instrucciones sobre cómo comportarse en el aeropuerto para evitar que la policía detectara que llevaba droga. Paralelamente se registran conversaciones de Bicho y Corretejaos sobre ese mismo viaje, por lo que la inferencia de que el recurrente hizo el viaje bajo el amparo y en el marco de las actividades de una organización criminal no es arbitraria o ilógica, razón por la que la queja del impugnante no puede ser atendida.

2. En la misma dirección y ante la ausencia de pruebas suficientes ninguna censura puede hacerse a la resolución judicial porque no se hayan apreciado determinadas circunstancias atenuantes como miedo insuperable, drogadicción o estado de necesidad.

   En relación con la drogadicción la sentencia indica que el recurrente estuvo en tratamiento en el CAD por consumo de drogas desde 2013 y que a la fecha de su reconocimiento en 2017 llevaba una fase prolongada de abstinencia. Partiendo de esos desnudos datos no procede la apreciación de la atenuante.

   Según recuerda la STS 717/2017, de 31 de octubre , la doctrina de esta Sala ha destacado que el requisito biopatológico no basta para la estimación de esta atenuante ( SSTS 180/10, de 10 de marzo o 696/2015, de 17 de noviembre , entre muchas otras), reclamándose para la apreciación de la circunstancia atenuante que contemplamos, que la grave adicción a la droga provoque en el comportamiento del sujeto un efecto compulsivo que le lleve a la comisión de delitos, con el fin de obtener dinero y procurarse las sustancias a las que es adicto. La compulsión debe así evaluarse desde la influencia que la dependencia pueda alcanzar en los resortes mentales del adicto, así como por su influencia en el momento de la comisión delictiva.

   En este caso no consta que al tiempo en que ocurrieron los hechos el recurrente tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas, lo que conduce a la desestimación de esta pretensión.

3. En relación con la posibilidad de aplicar el estado de necesidad como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( artículo 20.4 y 21.1 y 7 del Código Penal ) en supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo ( STS 853/2010, de 15 de octubre y 129/2011, de 10 de marzo , 945/2013, de 16 de diciembre , entre otras muchas).

   Señala nuestra doctrina jurisprudencial que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, requiere la concurrencia de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica.

   Para la apreciación de esta circunstancia se precisa: a) Existencia de un grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

   A partir de estas exigencias difícilmente puede apreciarse esta circunstancia en el delito de tráfico de drogas, teniendo en cuenta los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad se irrogan a la sociedad. En cualquier caso, el recurrente no acreditó durante el juicio una situación de necesidad lo que impide cualquier valoración de esta circunstancia. El motivo se rechaza.

4. Igual consideración debe hacerse en relación con la pretensión de aplicación de la atenuante de miedo insuperable.

   Esta Sala ha reiterado que la aplicación del miedo insuperable como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en sus distintas variantes y dependiendo de su intensidad y de su capacidad de afectación al sujeto que lo sufre, precisa los siguientes presupuestos: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción STS 114/2015, de 12 de marzo , por todas).

   El fundamento de esta circunstancia lo encontramos en la inexigibilidad de otra conducta, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la capacidad de superación de ese miedo.

   En el caso sometido a censura casacional no hay prueba acreditativa de esta circunstancia lo que permite su exclusión sin necesidad de grandes esfuerzos argumentales. El motivo se desestima.

- Por la misma vía casacional que el motivo anterior el recurrente reivindica la aplicación del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE y considera que debería habérsele impuesto una pena de seis años de prisión como a otros acusados habida cuenta que reconoció en juicio su implicación en los hechos y reconoció haber realizado el transporte. Denuncia, por tanto, un trato desigual en la fijación de la pena que se le ha impuesto en la sentencia impugnada.

No hay vulneración del principio de igualdad cuando las circunstancias que se someten a valoración o medida no son iguales. Al recurrente se le ha impuesto la pena mínima establecidas en el tipo penal en el que se ha subsumido su conducta. La sanción que se le ha impuesto no puede ser comparada con la de otros acusados, a quienes se les ha apreciado algún tipo de atenuación.

El motivo se desestima.

- Por la vía de la infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim denuncia la aplicación indebida del artículo 369 bis del Código Penal . Después de una larga cita jurisprudencial se afirma que "en el caso, ya de los hechos probados resultaría la inexistencia de una organización en el sentido restrictivo al que se acaba de hacer referencia. Pues en la presunta estructura organizativa, del presente caso, no existe ni jerarquía, ni división de funciones, ni una infraestructura estable tanto económica, o fáctica que permita calificar a los coacusados como miembros de una organización criminal, ni tan siquiera grupo organizado. En el caso de mi defendido es todavía más palpable, pues es acusado de un mero transporte, que realizó por las circunstancias familiares en las que se encontraba, ni tomaba decisiones, ni se benefició económicamente, simplemente realizó un hecho aislado, sin que exista prueba de cargo suficiente para incluirle en ninguna organización o grupo criminal. Por lo que no se puede aplicar el subtipo agravado en el presente caso".

A esta queja ya se la ha dado contestación en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias y debemos abundar en que el juicio histórico de la sentencia describe la existencia de una organización criminal. Tal y como hemos reiterado en otros fundamentos anteriores, la sentencia impugnada identifica a los integrantes de la organización, especificando la función que cada uno de ellos desempeñaba dentro del grupo, describe cronológicamente las distintas acciones realizadas por el grupo, identificando la captación de sus integrantes, así como las relaciones entre ellos para vincular unas operaciones con otras dentro de un plan general.

En el caso del recurrente ya hemos indicado en el fundamento jurídico 13ª que actuó conociendo que lo hacía en el marco de una organización criminal, con una función específica dentro del entramado organizativo, lo que nos lleva a la desestimación de esta queja.

También por la vía de la infracción de ley, con fundamento en el artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la inaplicación de las circunstancias atenuantes de confesión, estado de necesidad y miedo insuperable. Se alega que las grabaciones escuchadas durante el juicio evidencian que el recurrente estaba en una situación de necesidad y que tenía miedo y dudas, circunstancias todas ellas que deberían haber sido tomadas en consideración para la imposición de la pena.

Esta vía casacional requiere respetar el relato fáctico de la sentencia y en éste no se hace alusión alguna a estas circunstancias, razón por la que el motivo se desestima, remitiéndonos al fundamento jurídico 13º en el que hemos argumentado por qué razón la prueba practicada en el juicio no permite la aplicación de estas atenuantes.

Por último, se denuncia la ausencia de motivación de la sentencia en relación con la concreta individualización de la pena dado que no se ha tenido en cuenta que durante el juicio confesó el transporte, relatando las personas que colaboraron con él; también refirió la situación de miedo y las amenazas que pesaban sobre su familia, así como su angustiosa situación económica y el hecho de ser adicto al consumo de sustancias estupefacientes y reseña, en fin, la ausencia de prueba sobre su pertenencia a una organización criminal.

En su último motivo de censura se denuncia la falta de motivación de la sentencia en relación con la exclusión de las atenuantes a que se acaba de hacer referencia.

Según reiteramos en STS 578/2018, de 21 de noviembre , con cita de la STS 331/2015, de 3 de junio , "la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. En segundo lugar, ese deber deriva de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución .

Tal y como recuerda la STS 435/2018, de 29 de septiembre , el derecho a obtener una resolución debidamente motivada se vulnera cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es sólo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo , FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 º ; 109/2000, de 5 de mayo )".

En esa misma dirección la STS 602/2007, de 4 de julio , con cita de la STS 584/1998, de 14 de mayo , indica que "por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril , las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , falta que tradicionalmente se ha denominado "incongruencia omisiva".

Se añade en la STS 602/2007 que "el incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 1391/2000 , 149/2000 , 202/2000 ).

En este caso basta con leer la sentencia para comprobar que en su fundamento jurídico vigésimo se da respuesta a la pretensión de aplicación de las tres atenuantes (drogadicción, estado de necesidad y miedo insuperable) y en el fundamento décimo noveno se da cumplida contestación a la inaplicación de la atenuante de confesión tardía, sobre la base de que no fue una confesión plena, sino que fue divergente respecto de lo que se deducía del contenido de las intervenciones y no supuso un acto efectivo de colaboración con la justicia. En todo caso, la sentencia dio respuesta razonada a estas pretensiones, por lo que la queja de falta de motivación no puede ser atendido.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.