ATS 522/2019, 4 de Abril de 2019

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2019:4960A
Número de Recurso3865/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución522/2019
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 522/2019

Fecha del auto: 04/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3865/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: ATE/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3865/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 522/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 4 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1082/2018 , dimanante del procedimiento abreviado nº 2700/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por la que se condenó a Primitivo , como autor criminalmente responsable de:

  1. un delito de favorecimiento de la prostitución de un menor de edad, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena de prisión; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Flora ., su domicilio, lugar de trabajo y/o estudios, así como de comunicarse con ella en persona, por carta, teléfono, SMS, internet o cualquier otro medio telemático por período de 10 años; libertad vigilada por un período de 5 años, e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o profesión relacionada con menores de edad al término de la pena privativa de libertad por un tiempo de 3 años.

  2. un delito continuado de abuso sexual, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, la antedicha prohibición de aproximación y comunicación, libertad vigilada por un período de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo o profesión relacionada con menores de edad al término de la pena privativa de libertad por un tiempo de 3 años.

Asimismo, deberá abonar las costas procesales e indemnizará a Flora . en la figura de su representante legal en la cantidad de 3000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses, conforme al artículo 576 LECrim .

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Primitivo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Saint-Aubin Alonso, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

  1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 CE .

  2. ) El segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

  3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba conforme a documentos que obran en autos.

  4. ) El cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE , en su vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho por haberse realizado una valoración de la prueba irrazonable, arbitraria e incursa en error patente.

  5. ) El quinto, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE , en su vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho por haberse realizado una valoración de la prueba irrazonable, arbitraria e incursa en error patente.

  6. ) El sexto, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

  7. ) El séptimo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

  8. ) El octavo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE , en su vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho por haberse realizado una valoración de la prueba irrazonable, arbitraria e incursa en error patente.

  9. ) El noveno, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE , en su vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho por haberse realizado una valoración de la prueba irrazonable, arbitraria e incursa en error patente.

  10. ) El décimo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE , en su vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho por haberse realizado una valoración de la prueba irrazonable, arbitraria e incursa en error patente.

  11. ) El undécimo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal.

  12. ) El décimo segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 21.6 , 21.7 y 66.1.2 CP .

  13. ) El décimo tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 789.3 CP .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se analizan de forma conjunta los motivos primero, segundo, sexto y séptimo de los esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Dice el recurrente que la declaración de la menor no cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para constituir prueba de cargo. Realiza una interpretación alternativa de los medios de prueba practicados ante el Tribunal para llegar a la conclusión de que no se enervó su presunción de inocencia.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

    En lo tocante a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( STS 1004/2016, de 23 de enero ).

  3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, que en fechas de finales del verano de 2015 y hasta la mitad del mes de octubre de 2015, el acusado Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras haber contactado con la menor de 13 años Flora . y presentarse como amigo de su padre, logró convencerla para que acudiera a su vivienda, sita en la c/ DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION002 (Madrid), localidad en la que ambos vivían, donde entre una y dos tardes a la semana, y generalmente en el garaje de la casa, procedía a efectuarle tocamientos en el pecho y en el culo, consiguiendo también que al menos en una ocasión la menor le tocara con la mano su propia zona genital por encima de la ropa, sin que conste que haya habido penetración de clase alguna. En una concreta ocasión el acusado subió a la menor a su dormitorio, donde le exhibió una película pornográfica.

    Todos estos actos los realizaba el acusado a cambio de pagar a la menor cantidades que oscilaban generalmente entre los 5 y los 10 euros, si bien podían ser cantidades inferiores o algo superiores (hasta 20 euros).

    No consta la provocación de lesiones físicas o psíquicas en la menor como consecuencia de estos hechos.

    El Tribunal declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba:

    1. Declaración de la menor, que cumplió con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia. En primer lugar, fue una declaración coherente a lo largo de todo el proceso, desde su primera declaración en la Guardia Civil, la que tuvo lugar ante el Juzgado de Instrucción y la practicada en el acto del juicio. Sobre las contradicciones señaladas por el recurrente, el órgano de instancia insistió en que no eran de envergadura, ni sobre aspectos esenciales, de forma que no eran suficientes para cuestionar la veracidad de la declaración. En segundo lugar, no existieron motivos espurios que pudieran hacer dudar de la credibilidad subjetiva de la menor. En tercer lugar, se trató de una declaración creíble y que vino corroborada por elementos externos, que se analizan a continuación.

    2. Declaración del menor Isidoro , que en el acto del juicio manifestó que todos los niños en el colegio sabían que Flora . mantenía relaciones con un adulto a cambio de dinero.

    3. Declaración de la profesora Isabel , que contó que al hablar del tema, la menor se había alterado mucho y que tenía miedo a contarlo; estaba renuente y muy nerviosa.

    4. Declaración de la directora del centro (que es sobrina nieta del acusado) que sostuvo que la menor estaba muy nerviosa y que no quería contar nada.

    5. Declaración del padre de la menor que expuso que su hija disponía de chucherías y otros objetos, a pesar de que él no le daba dinero. Cuando le preguntaba al respecto, ella se limitaba a contestar que se lo había comprado su amiga Petra .

    6. Dictamen pericial practicado por la psicóloga forense en relación a la credibilidad de la menor que concluyó que su declaración había sido "probablemente creíble". La perito también señaló el carácter poco comunicativo de la menor, su timidez y su actitud introvertida. No quería hablar sobre las zonas en las que le tocaba el acusado, ni sobre dónde le tenía que tocar ella a él.

    7. Por último, la declaración del acusado, que no ofrece ninguna credibilidad al tribunal de instancia. Declaró que todos los hechos eran falsos y que simplemente obedecían a una voluntad del padre de la menor de obtener dinero.

    Por tanto, el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente. La declaración de la víctima cumplió con los requisitos jurisprudenciales y vino corroborada por elementos externos, como las declaraciones testificales de un compañero y de la profesora y directora del centro, así como por la pericial que confirmó que se trataba de un testimonio creíble.

    Las notas de credibilidad extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En segundo lugar, se analizan, de forma conjunta, los motivos cuarto, quinto, octavo, noveno y décimo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE , en su vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho por haberse realizado una valoración de la prueba irrazonable, arbitraria e incursa en error patente.

  1. El recurrente alega que no han quedado probados los hechos descritos en el escrito de acusación y que no se probó que la menor tocase al acusado en su zona genital. También insiste en que el testimonio de la menor no fue veraz, puesto que incurrió en muchas contradicciones, como en las fechas de los hechos. Sobre el episodio que relatan los hechos probados en el que el acusado mostró material pornográfico a la menor, el recurrente insiste en que no se practicó prueba. Añade que no hay prueba de transacción económica alguna, ni de que la menor recibiera dinero del acusado. Por último, insiste en que no hay prueba de que el acusado intentara convencer a la menor para que acudiera a su vivienda.

  2. Por otra parte en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , se ha sostenido que integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

  3. En el desarrollo del motivo, el recurrente se centra en la falta de prueba que acredite la versión de la menor; así como en la valoración irrazonable y arbitraria de la misma. Sobre esta cuestión, ya nos hemos referido en el primer razonamiento de este auto, al que nos remitimos.

Ahora bien, sobre una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, resta decir que la sentencia cumple con las exigencias jurisprudenciales al respecto. En su resolución, el órgano de instancia recoge los hechos probados, así como las pruebas practicadas que le llevaron a concluir tales hechos como acreditados. Asimismo, expone las razones que le condujeron a tal conclusión y el proceso deductivo realizado. Analiza la normativa en vigor y aplica los tipos penales conforme a la ley. No existió, por tanto, vulneración de este derecho en la vertiente del derecho a una resolución motivada y fundada en derecho.

Se inadmiten estos motivos, conforme al artículo 885.1 LECrim .

TERCERO

En tercer lugar, se analiza conjuntamente los motivos tercero y décimo primero al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba conforme a documentos que obran en autos.

  1. Los documentos señalados por el recurrente son el acta de exploración de la menor realizado por el Equipo de la Mujer Menor de la Unidad Orgánica de Policía Judicial y el informe psicológico forense sobre la credibilidad de la menor.

  2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

  3. En primer lugar, cabe reseñar que en el desarrollo del motivo, el recurrente se centra en realizar una valoración de la prueba alternativa y diferente de la efectuada por el Tribunal para justificar su inocencia. Sobre la suficiencia de la prueba practicada y la adecuación de su valoración, nos hemos pronunciado en el primer razonamiento de este auto, al que nos remitimos.

En segundo lugar, a la vista de la Jurisprudencia expuesta, conviene recordar que las declaraciones o exploraciones son pruebas personales que no cumplen el requisito exigido de literosuficiencia para acreditar por sí solas el error del Tribunal. Lo mismo sucede con las pruebas periciales. Todas ellas son pruebas personales, por mucho que consten documentadas. Por tanto, ni la exploración de la menor, ni el dictamen forense sobre la credibilidad de su declaración son documentos a los efectos del artículo 849.2 LECrim , ni tienen fuerza literosuficiente para demostrar per se el error del Tribunal.

Se inadmiten estos motivos, conforme al artículo 885.1 LECrim .

CUARTO

En cuarto lugar, se analizan conjuntamente los motivos duodécimo y décimo tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 21.6 , 21.7 y 66.1.2 CP .

  1. El recurrente considera que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debería aplicarse como muy cualificada. El procedimiento duró 36 meses desde su incoación hasta la celebración del juicio, estando paralizado durante tres periodos de seis, doce y tres meses respectivamente. Por otro lado, alega que se ha vulnerado el artículo 789 CP , ya que el Ministerio Fiscal solicitó una pena de tres años y, sin embargo, la sentencia impone una condena de cuatro años.

  2. Para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

  3. La sentencia de instancia realiza un análisis de los períodos de paralización que ha sufrido la causa y concluye que son suficientes para la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas. Además, argumenta que no es posible la aplicación de la circunstancia como muy cualificada, ya que ésta sólo resulta aplicable en los casos en los que se acredita la existencia de un perjuicio especial.

    Efectivamente, la duración total del proceso no alcanza la extensión exigida por la Jurisprudencia para la aplicación de la atenuante como muy cualificada; no ha existido ninguna paralización de tal entidad para ser considerada "superextraordinaria". Como explica y compendia la STS 668/2016, de 21 de julio : "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio." (F.J. 4º).

    En este caso, las fases de paralización son mucho más reducidas que los plazos considerados por esta Sala para poder aplicar la circunstancia como muy cualificada.

  4. En siguiente lugar, se analiza la posible infracción del artículo 789 CP . Como dijimos en la STS 655/2014, de 15 de octubre , el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECRIM .

    Aunque el recurrente no lo menciona, parece que se refiere al delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 CP , en relación con el artículo 74 CP . Pues bien, en el acto del juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales e interesó, en sus conclusiones definitivas, la pena de cinco años de prisión.

    Por tanto, a la vista de esta modificación y de la Jurisprudencia expuesta, no se ha vulnerado el principio acusatorio, ni se ha infringido el artículo 789.3 CP .

    Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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