ATS, 8 de Mayo de 2019

La representación procesal de Vodafone España S.A.U. y la representación procesal de Comunicaciones Móviles de Mallorca S.L. presentaron sendos escritos de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2016 , auto de aclaración de 28 de julio de 2016, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección quinta), en el rollo de apelación n.º 122/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 635/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Palma.

Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.

Mediante diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 2016 se tuvo por personada a la procuradora Dña. Ascensión de Gracia López Orcera, en representación de la recurrente Vodafone España S.A.U. y al procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en representación de la recurrente Comunicaciones Móviles Mallorca S.L.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Mediante providencia de fecha 27 de marzo de 2019 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Con fecha 11 de abril de 2019 tuvo entrada el escrito de la procuradora Dña. Ascensión de Gracia López Orcera, en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos. Por parte del procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en representación de Comunicaciones Móviles Mallorca (CMM), con fecha 10 de abril de 2019 se presentó escrito de alegaciones en el que se interesa la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por su parte y la inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por Vodafone S.A.U.

Por parte de la procuradora Dña. Ascensión Gracia López Orcera, se formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre reclamación de cantidad derivada de contrato de agencia, con tramitación ordenada por razón de la cuantía, superior a los 600.000 euros y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC . A su vez, el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles formuló recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la misma sentencia.

Por parte de Vodafone España S.A.U. se formula recurso extraordinario por infracción procesal, que se articula en dos motivos, formulándose cada uno de ellos al amparo de los siguientes preceptos:

El primer motivo, al amparo del ordinal cuarto del art. 469.1 de la LEC , denuncia la conculcación del art. 24 de la CE , por haber efectuado la sentencia recurrida una valoración probatoria irracional, absurda y errónea en lo relativo al margen de negociación contractual, a la actuación de mala fe de la demandante y a la voluntad de Vodafone España S.A.U. de exigir a la demandante el cumplimiento del contrato hasta el término de su vigencia.

En el segundo motivo, formulado al amparo del ordinal segundo del art. 469.1 de la LEC , se pone de manifiesto la infracción de las normas reguladoras del contenido de la sentencia y de los artículos 218 de la LEC , en relación con los artículos 225.3 , 400 y 412 de la LEC , por incurrir en vicio de incongruencia y resolver atendiendo a causas de pedir distintas de las formuladas por la demandante. Concretamente, la recurrente argumenta que la sentencia vulnera el art. 218 LEC , por quebrantar los artículos 225.3 , 400 y 412 de la misma ley , al declarar que el contrato de agencia exclusiva para punto de venta y los restantes suscritos entre las partes se extinguieron ante la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo para la fijación de la retribución del agente, lo que el tribunal equipara a una resolución de mutuo acuerdo. Ello implica, a juicio de la recurrente, que la sentencia se aparte de la causa de pedir formulada por la demandante en su demanda. Tal infracción procesal ha ocasionado una grave indefensión a Vodafone España S.A.U.

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido por incurrir los dos motivos en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. El primer motivo por el que se formula el recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º de la LEC ), al pretender una nueva valoración de la prueba, sin darse ninguno de los supuestos excepcionales de error, e intentar por este medio una revisión del juicio jurídico.

A lo largo de su argumentación la parte recurrente no invoca ninguna norma como infringida en la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, sino que expone con cierta extensión doctrina general acerca de la valoración de la prueba y los criterios para considerar errónea o irracional la conclusión alcanzada por el tribunal tanto en el caso de prueba tasada como en los supuestos de libre apreciación. Para concluir que la sentencia recurrida debió haber resuelto en un sentido conforme con lo que alegaba dicha parte.

Tampoco argumenta acerca del carácter pretendidamente irracional y arbitrario de las conclusiones fácticas a que llega la sentencia recurrida, ni tampoco acerca del a lesión del derecho fundamental que anuncia en el epígrafe del motivo.

Debe recordarse que la restrictiva doctrina desarrollada por esta sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, continúa siendo plenamente aplicable, si bien ahora dentro del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal ( STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ). Así, se ha venido admitiendo la impugnación sólo con carácter excepcional ( SSTS de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (SSTC 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).

Más en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 , 9 marzo 2010 , 4 octubre 2011 y 26 octubre 2011 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 , 10 junio 2008 , 19 febrero 2010 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2.004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ) ( STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 , Ponente Sr. Corbal Fernández).

En cambio, es doctrina de esta sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para modificarla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

El segundo de los motivos por el que se formula el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido, por carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2. 2.º), toda vez que la causa por la que la Audiencia consideró extinguido el contrato se puso de manifiesto por parte del agente, en aplicación de una cláusula contractual, razón por la que la sentencia no incurre en incongruencia. En este sentido la Audiencia declara que:

"[...] La representación del agente considera que la extinción del contrato fue únicamente consecuencia del ejercicio por Vodafone de la facultad que le otorga la estipulación quinta del anexo I del contrato, y ninguna de las partes está obligada a aceptar una modificación unilateral propuesta por la otra, pues de lo contrario, sería tanto como dejar la eficacia y validez de los contratos a disposición de una sola de las partes; el contrato queda sin objeto determinado, elemento esencial de todo contrato, al amparo de los artículos 1261 y 1273 del CC ; si el acuerdo no existió, el contrato cesa en su eficacia, por falta de uno de los elementos esenciales de la comisión, no puede haber obligación de prestar servicios si no hay acuerdo en la retribución de los mismos; la extinción es imputable al operador que ejercita una facultad de denuncia expresamente prevista en el contrato de agencia, y Vodafone hubiera podido mantener el contrato, pero lo denuncia para imponer nuevas condiciones ajustadas [...]".

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En este caso, la parte dispositiva de la sentencia se corresponde con lo solicitado en la demanda por lo que la sentencia no incurre en incongruencia.

El recurso de casación interpuesto por Vodafone España S.A.U. se formula a través de la vía casacional adecuada y se estructura en cuatro motivos. El primero de ellos se funda en la vulneración de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso en relación con la resolución por mutuo acuerdo o mutuo disenso como forma de terminación de los contratos y sus consecuencias, ya que la figura del mutuo disenso resultaba inaplicable al asunto y no fue el motivo de terminación del contrato de agencia exclusiva para punto de venta, ni de los restantes suscritos entre las partes del litigio.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del artículo 11 de la Ley sobre Contrato de Agencia , toda vez que cuando las partes no se pongan de acuerdo es posible fijar el precio en el contrato con arreglo a los usos del comercio.

El tercer motivo del recurso se basa en la vulneración del art. 30 de la Ley del Contrato de Agencia , que debió ser aplicado como óbice material a la exigencia de indemnización por clientela, habida cuenta el cese de actividad del agente por causas no imputables a Vodafone. La recurrente argumenta que fue Comunicaciones Móviles de Mallorca S.L. la que tuvo una voluntad resolutoria, al negarse a una negociación con la operadora y comunicar formalmente el cese. Por tanto, debe calificarse como una denuncia unilateral sin justa causa.

El cuarto motivo del recurso se basa en la infracción del artículo 1281 del CC , ya que los contratos suscritos distintos al contrato de agencia no devengan indemnización por clientela. En este sentido, la recurrente pone de manifiesto que la sentencia recurrida reconoce la diferente naturaleza jurídica de los contratos e incluso llega a reconocer la existencia de un pacto expreso en los contratos de distribución, servicio postventa y en los distintos programas y ayudas, en virtud del cual las partes pactan que las cantidades percibidas en su virtud no son retribuciones de un contrato de agencia. Añade que incluso la sentencia reconoce que dichas cláusulas no presentan ningún problema de interpretación y que tienen un tenor de meridiana claridad.

Pese a las alegaciones formuladas por la recurrente procede la inadmisión del recurso de casación, por adolecer el primer motivo de falta incumplimiento de los requisitos establecidos para el caso en el escrito de interposición ( artículo 483.2. 2.º LEC en relación con el artículo 477.1 LEC ), por no citar el precepto que se considera infringido y por incurrir el segundo y tercer motivo en carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º), por alteración de la base fáctica y el cuarto motivo en carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4.º LEC ), por depender la resolución del problema jurídico planteado -interpretación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso y no ser la interpretación llevada a efecto ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley y plantear cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

En lo atinente al primer motivo del recurso, recuerdan que es causa de inadmisión la ausencia de cita del precepto infringido, incluso en el mismo encabezamiento del motivo, las sentencias de esta Sala n.º 237/2017, de 6 de abril (recurso de casación n.º 1881/2014 ), y 205/2017, de 30 de marzo (recurso de casación n.º 728/2015 ), esta última con cita de la sentencia n.º 755/2013, de 3 de diciembre , que ya establecía lo siguiente:

"Los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, se hallan sometidos a ciertas exigencias formales que se traducen, entre otras exigencias, en la necesidad de indicar con claridad y precisión la norma que se pretende infringida y en la imposibilidad de acumular por acarreo argumentos inconexos determinantes de la falta de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado (en este sentido, sentencias núm. 965/2011 de 28 de diciembre , 957/2011, de 11 enero de 2012 , 185/2012, de 28 de marzo y 557/2012, de 1 de octubre )".

En relación al segundo motivo del recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2.4.º), por alteración de la base fáctica, dado que el precepto invocado únicamente podría considerarse infringido, previa modificación total o parcial de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, lo que está vedado en casación. En este caso, obvia la recurrente que la Audiencia expresamente declara que:

"[...] Se ha suscitado la posible aplicación del artículo 11 LCA al supuesto enjuiciado, el cual establece que, en defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad, o, si éstos no existieren, la retribución que fuere razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación. Esta Sala considera inaplicable dicha norma al supuesto enjuiciado, pues no nos hallamos ante un defecto de pacto, sino ante una falta de acuerdo entre las partes, con una operadora que pretende la modificación de unas comisiones vigentes en la anualidad anterior, y un agente que no acepta las nuevas retribuciones que le ofrece la operadora. Reiteramos que esta falta de pacto sobre un elemento esencial de dicho contrato implica un supuesto de resolución contractual por falta de acuerdo de las partes, no por desistimiento unilateral. En idéntico sentido supone una falta de acuerdo sobre una cuestión que constituye el objeto del contrato [...]".

Por tanto, la Audiencia declara acreditado que hubo una modificación de las condiciones contractuales por parte de Vodafone, lo que le lleva a aplicar la cláusula 5.ª del contrato. Sin embargo, la recurrente parte de unos hechos distintos al aludir a una falta de acuerdo entre las partes sobre el precio.

En el mismo sentido, en lo afectante al tercer motivo del recurso, la recurrente omite que el tribunal de apelación considera acreditado que fue la operadora quien tuvo la iniciativa en la modificación de las condiciones sobre retribución y objetivos mínimos y que no se hallaba de acuerdo con prorrogar las condiciones de la anualidad anterior, tratándose de una imposición por la operadora al agente, carente de soporte contractual. Ello implica que no pueda calificarse la conducta del agente como de desistimiento unilateral.

En relación al cuarto motivo del recurso procede su inadmisión, dado que adolece de carencia manifiesta de fundamento, por depender la resolución del problema jurídico planteado - interpretación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso y no ser la interpretación llevada a efecto ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley ( art. 483.2.4.º LEC ). Es doctrina de esta sala, recogida en la sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 , que salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil. En este sentido, la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reiterando las sentencias 559/2010, de 21 septiembre , y 480/2010, de 13 julio , declara que: "la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan".

No se pueden considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( Sentencias de 20 de marzo de 2009, rec. 128/2004 y 19 de diciembre de 2009, rec. 2790/1999 ).

En el presente caso no puede decirse que la interpretación del contrato efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado las normas hermenéuticas que se citan, dado que el tribunal de apelación entiende que todos los contratos, o bien son configurados como un contrato de agencia o como un contrato de distribución, o en los llamados "programas" a favor de unos y otros, de modo que, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, según la que el contrato de distribución se ha de regir por las normas de la Ley del Contrato de Agencia sobre la clientela, se aplica a estos contratos la indemnización por clientela. Ello implica que siendo ésta la ratio decidendi de la sentencia recurrida, el motivo incurra también en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2.4 .º), por plantear cuestiones, que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia.

El recurso extraordinario por infracción procesal formulado por parte de Comunicaciones Móviles de Mallorca S.L. se articula en tres motivos, que se formulan al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC , que son los siguientes:

El primer motivo del recurso se funda en la valoración arbitraria, ilógica e irrazonable de la prueba a la hora de ponderar la inversión publicitaria. La recurrente considera que la mayor o menor intervención del operador en la decisión del consumidor final, la mayor o menor inversión publicitaria o en la mejora del producto que se comercializa, no debe tener influencia en la cuantificación de la indemnización.

El segundo motivo se basa en la infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC . La parte recurrente argumenta frente al cumplimiento por su parte de la prueba de los requisitos del art. 28.1, la actividad alegatoria y probatoria desplegada por la demandada fue insuficiente además de viciada de defectos formales, sin que pueda la sala moderar la indemnización en base a circunstancias o datos que no han sido alegados ni probados por la demandada.

En el tercer motivo del recurso se denuncia la ausencia de motivación e infracción del art. 218 de la LEC en relación a la afirmación de que la operadora obtenía un diferente grado de beneficio del conjunto de los contratos con derecho a indemnización, a la alusión sobre la reducción de las retribuciones del agente en los últimos meses y a la referencia a la resolución de mutuo acuerdo operada respecto del contrato de agencia de empresas.

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido al incurrir sus tres motivos en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC ) y por incurrir, además, los motivos segundo y tercero en la falta de cumplimiento de las exigencias formales (art. 472.2.1.º).

El primer motivo por el que se formula el recurso adolece de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2. 2.º de la LEC ), al pretender una nueva valoración de la prueba, sin darse ninguno de los supuestos excepcionales de error, e intentar por este medio una revisión del juicio jurídico.

A lo largo de su argumentación la parte recurrente no invoca ninguna norma como infringida en la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, sino que expone con cierta extensión doctrina general acerca de la valoración de la prueba y los criterios para considerar errónea o irracional la conclusión alcanzada por el tribunal tanto en el caso de prueba tasada como en los supuestos de libre apreciación. Para concluir que la sentencia recurrida debió haber resuelto en un sentido conforme con lo que alegaba dicha parte

Tampoco argumenta acerca del carácter pretendidamente irracional y arbitrario de las conclusiones fácticas a que llega la sentencia recurrida, ni tampoco acerca del a lesión del derecho fundamental que anuncia en el epígrafe del motivo.

También deben ser inadmitidos el segundo y tercer motivo por incurrir en carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2. 2.º de la LEC ) y por falta de cumplimiento de las formalidades exigibles ( art. 473.2. 1.º), por cuanto se respectivamente invoca, por el cauce del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , la infracción del artículo 217, relativo a normas sobre la carga de la prueba y del art. 218, sobre la motivación de las sentencias. A estos efectos, dispone la STS 164/2016, de 16 de marzo lo siguiente:

"Como hemos advertido en otras ocasiones en que se habían mezclado en el mismo motivo normas heterogéneas, como son las relativas a la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), a la motivación de las sentencias ( art. 218.2 LEC ) y a la apreciación arbitraria o ilógica de la prueba, la formulación del motivo no cumple con las exigencias formales del recurso extraordinario por infracción procesal por falta de claridad y, además, manifiesta falta de fundamento ( sentencias núm. 513/2012, de 7 de septiembre ; 601/2012, de 24 de octubre ; y 43/2015, de 18 de febrero ; entre otras)".

Y es lo que sucede en el presente caso en el que, aunque las infracciones se denuncian en motivos distintos, se hace empleo de un cauce inadecuado, pues las infracciones de las normas de la sentencia deben de invocarse a través del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC .

En todo caso, en relación al segundo motivo, es doctrina de esta sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba - como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para modificarla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

Igualmente, en lo que afecta a la pretendida falta de motivación, a la que se refiere el tercer motivo, ninguna infracción se produce, pues la resolución recurrida cumple el deber de motivación de las sentencias contenido en el art. 120.3 de la Constitución Española , de acuerdo con la reiterada interpretación del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre , 35/2002 , 196/2003, de 27 de octubre , y 218/2006, de 3 de julio ), pues permite conocer sin dificultad las razones del fallo, explicitándose los medios de prueba practicados en los que se apoya y su conclusión, por lo que, en definitiva, la argumentación de la parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las sentencia.

El recurso de casación formulado por Comunicaciones Móviles de Mallorca S.L. se estructura en dos motivos.

El primero de ellos se basa en la infracción del artículo 23 de la Ley del Contrato de Agencia , que prevé el régimen imperativo de la ley. La recurrente pone de manifiesto que, pese a que la relación contractual ha durado dieciocho años y que ha sido objeto de continuos contratos temporales con periodo trienal, entiende que en todo momento se trata de contratos de duración temporal limitada y que al expirar el término de cada uno de ellos se suscribía otro contrato. Tal sistema tenía por finalidad evitar la aplicación del régimen de los contratos indefinidos regulado en el art. 28 de la LC , que protege mejor los intereses de los agentes, que no se ven obligados a aceptar sucesivos contratos temporales.

El segundo motivo se funda en la infracción del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia en cuanto a la revisión de la ponderación de la indemnización realizada por la sala, por no tener en consideración los criterios legalmente establecidos y aplicar erróneamente criterios que no resultan adecuados. En particular, la recurrente pone de relieve que la sentencia no reconoce a Comunicaciones Móviles Mallorca S.L. el importe máximo previsto en el art. 28.2 de la LCA , sino que lo reduce sustancialmente como consecuencia del juicio de equidad al que le faculta el primer apartado del precepto. Sin embargo, este juicio de equidad se ha realizado de forma contraria a las circunstancias del presente supuesto, tal y como han sido alegadas y probadas en el juicio y a las exigencias de la ley.

El primer motivo del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2.4.º), ya que la formulación del recurso de casación exige que la infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso sea relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, debiéndose además respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia, lo que implica que no se puede pretender una revisión de los hechos probados, ni una nueva valoración probatoria, que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia considere acreditados, debiendo respetar el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( art. 477.1 LEC ) y que no pueden plantearse cuestiones que no afecten a la ratio decidendi de la sentencia. Concretamente, la recurrente parte en su argumentación de que las partes suscribían contratos trienales concatenados a los efectos de evitar la aplicación del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia . Sin embargo, la Audiencia, entiende que cabe la indemnización por clientela, al considerar que existe una laguna contractual en relación a las consecuencias de la no aceptación de las futuras condiciones económicas por parte del agente. Por tanto, la falta de aceptación por la actora de las nuevas condiciones económicas impuestas por Vodafone, no es sinónimo del desistimiento unilateral del mismo, pues las condiciones económicas se han variado a instancia de Vodafone, por lo que el contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y la falta de acuerdo no debe perjudicar el derecho irrenunciable a la indemnización del agente, por una falta de previsión en el contrato. Tal razonamiento, omitido por la recurrente, es el empleado por la Audiencia para concluir que procede indemnizar al agente.

El segundo motivo del recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 483.2.4.º), por alteración de la base fáctica, pues el precepto citado únicamente podría considerarse infringido previa modificación de la base fáctica de la sentencia, ya que la recurrente omite que la Audiencia valora las concretas circunstancias que concurren en la aplicación de la equidad y ha tenido en cuenta el examen de las autofacturas y, entre otras circunstancias, el tiempo medio de permanencia del cliente, que la recurrente no ha asumido ningún gasto en publicidad y la captación de la clientela, que implica que Vodafone sea una marca conocida.

A la vista de lo expuesto, el recurso no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose, de la prueba practicada, de los hechos probados y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que la cita de norma infringida resulta meramente instrumental y, subsiguientemente incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi de dicha resolución. La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre , y 616/2012, de 23 de octubre ).

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo efectuado alegaciones Vodafone S.A.U. en relación a las causas de inadmisión de los recursos formulados por parte de Comunicaciones Móviles Mallorca S.L., no ha lugar a la imposición de las costas. En relación al recurso formulado por Vodafone S.A.U., puesto que Comunicaciones Móviles Mallorca S.L. efectuó alegaciones interesando su inadmisión, se imponen las costas.

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .