ATS, 8 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:4896A |
| Número de Recurso | 4304/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4304/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4304/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente.
La representación procesal de D. Ezequias presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) en el rollo de apelación núm. 785/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas núm. 857/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, se ha personado el procurador Sr. Claver Rodrigo en nombre y representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Jaén Sánchez de la Campa se ha personado en nombre y representación de la parte recurrida, D.ª Irene .
Por Providencia de fecha 20 de febrero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso. La representación procesal de la parte recurrida no ha efectuado alegaciones. Mediante informe de fecha 2 de abril de 2019, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio de modificación de medidas acordadas en un procedimiento tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
En lo que al presente interesa, el ahora recurrente interpuso en octubre de 2013, demanda de modificación de medidas en relación a su hijo, interesando la custodia compartida respecto del mismo, y de más medidas que indicaba. Las medidas vigentes fueron acordadas por las partes en convenio regulador de los efectos de su divorcio, aprobado por sentencia de fecha de fecha 16 de diciembre de 2010 , en él pactaron la custodia materna respecto del hijo común, nacido en 1998 y demás medidas, en concreto: i) el abono por su parte de una pensión de alimentos de 600,00 euros mensuales así como de la cuota del Colegio DIRECCION001 del menor que asumió él en su totalidad, mitad de gastos extraordinarios del menor; ii) el uso de vivienda familiar para al esposo y a cambio, la obligación de abono de 1000,00 euros en concepto de alquiler de vivienda para la madre y el hijo. Mediante sentencia se estima en parte la demanda y en atención a los deseos del menor, el cual fue explorado -y que unos meses después cumpliría 18 años- se acordó la custodia compartida por semanas alternas, y en atención a que el menor marcharía próximamente al extranjero, y a que en los periodos en que resida en España lo hará con ambos progenitores, acuerda las siguientes medidas: 1. Que el padre abone al menor una pensión de alimentos de 400,00 euros mensuales, y 2. Que el padre abone a la madre la cantidad de 500,00 euros mensuales en concepto de alquiler de vivienda. Interpuesto recurso de apelación por el actor, ahora recurrente en casación, mediante sentencia se considera que si ha habido una alteración de las circunstancias sustancial -además de establecerse una custodia compartida- y mantiene la obligación de pago de la pensión de alimentos por importe de 400,00 euros mensuales desde marzo de 2016 y mitad de gastos extraordinarios, pero suprime el pago en concepto de alquiler. Así indica, que el actor ha sufrido una disminución sustancial de sus ingresos desde 2012 -aunque considera que es imposible que tal y como sostiene, sus ingresos en la actualidad sean de 1500,00 euros mensuales- precisa que no cabe duda que ambas partes ocultan ingresos, pues doña Irene ha mejorado su situación anterior, ha mejorado de fortuna, pues además trabaja en una notaría desde marzo de 2015, además el hijo es mayor de edad, y ya no viven en la misma zona, DIRECCION001 , razón por la que al atribuirse el esposo el uso del domicilio familiar en dicha urbanización, pactaron que el esposo abonara 1000,00 euros para alquiler de una vivienda en la misma zona para vivir madre e hijo- cantidad esta que en la sentencia apelada se reduce a 500,00 euros. Explica que la situación existente al pactar en convenio el pago de dicha cantidad por concepto de alquiler ha variado en la actualidad, el hijo ya es mayor de edad, la situación económica de los progenitores aparece como similar, desistido el esposo del uso de la que fue la vivienda familiar por su excesivo coste de mantenimiento, desaparece la razón de ser de dicha cláusula, debiendo proceder los cónyuges a la venta del inmueble. En relación con la pensión de alimentos, destaca la sentencia en su fundamento de derecho tercero y en relación a la petición del padre: "en el suplico del recurso (iii) se solicita la fijación de una pensión de alimentos desde septiembre de 2016 a favor del hijo común a pagar por el padre por importe de 400 euros /mes en concepto de contribución vinculada a las necesidades universitarias del hijo común( manutención, residencia y universidad) siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad entre los progenitores". La madre por el contrario solicita en su recurso de apelación, que el importe se eleve a 600 euros mensuales. La audiencia, entiende que debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada al respecto, por cuanto, los 400,00 euros impuestos, coincide con la cantidad por él interesada y ofrecida, y desestima la solicitud de la madre, pues establecida en su momento una custodia compartida, cabe su fijación cuando exista desproporción de recursos, y en el presente caso, la situación de don Ezequias es sustancialmente distinta a la que tenía al firmar el convenio y la de doña Irene ha mejorado, pues desde entonces trabaja además en una notaría, y unido a que ambos ocultan ingresos, se concluye que "la situación entre ellos es similar o pareja o al menos, y en la medida que por don Ezequias se pide que se fije como pensión a satisfacer por él la cantidad de 400 euros debe confirmarse aquella petición y la cantidad, coincidente, con la establecida en la sentencia, pero no ir más allá pues no existe prueba de esa desproporción justificante de mayor cantidad. Respecto de los gastos extraordinarios, cuyo pago se solicita por mitad, es obvio que así debe acordarse y así se convino en su día en el susodicho convenio". Indica que además: "por las partes en el convenio se decía que (.... ) del mismo modo, D. Ezequias , se compromete a abonar los gastos por los futuros estudios universitarios del hijo común, siempre y cuando no hayan variado sustancialmente sus circunstancias económicas y la Sra. Irene no hubiera venido a mejor fortuna, en cuyo caso, los gastos de los futuros estudios universitarios del hijo, se abonarán al 50%. Por tanto, no ya porque se entienda que los gastos universitarios se entienden como extraordinarios, sino porque han variado sustancialmente las circunstancias existentes al tiempo de la firma del convenio, que no justifican que sea uno solo quién deba soportar los gastos de educación universitaria y además, en el extranjero, los aludidos gastos habrán de ser afrontados por ambos progenitores al cincuenta por ciento". En definitiva, deja sin efecto la obligación de pago de 500,00 euros en concepto de alquiler de piso, y añade que los gastos universitarios del hijo en común serán satisfechos por ambos progenitores al 50%, manteniendo la obligación de pago de 400,00 euros como pensión de alimentos a cargo del padre. En su fundamento de derecho primero, indica que comparte con la juez a quo que "(...) en cuanto a la pensión de alimentos y de la prueba practicada consistente en declaración de las partes y prolija documental, no puede esta juez sino constatar que frente al nivel de ingresos declarados, el nivel de vida acreditado, viene a evidenciar que ambas partes han faltado a la verdad tratando de postularse a sí mismas como mileuristas. No se entiende de otro modo que el progenitor pretenda hacer creer a esta juzgadora que con escasos 1500,00 euros mensuales soporta los gastos de una vivienda de grandes dimensiones, el mantenimiento de vehículos de alta gama, el salario de varios empleados del hogar, una de ellas interna, los gastos del elitista colegio del menor, el abono de la pensión de alimentos y del alquiler de la vivienda de este y su ex mujer. Otro tanto ocurre respecto de la madre...".
Interesó aclaración el recurrente, pues según manifiesta, hay confusión, al imponer los gastos universitarios del hijo a abonar por mitad e imponerle además una pensión de alimentos de 400 euros. Y por auto de fecha 28 de junio de 2018, se deniega la aclaración, diciendo que: "(...) es obvio que la resolución distingue dos cosas: el abono de los gastos universitarios que han de ser satisfechos al 50% y de otro la contribución de D. Ezequias a favor de Dª Irene , como gastos de alimentos del hijo, la cantidad de 400,00 euros. El porqué y el cómo de ambos pronunciamientos está suficientemente claro en la resolución de instancia, y no puede merecer mayor aclaración que la remisión a los razonamientos".
La parte demandante y apelante ha interpuesto recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El recurso contiene dos motivos; el primero por infracción de los arts. 145 , 151 y 154 CC y 39 CE , explica que de dichos preceptos resulta la obligación de los titulares de la patria potestad, de prestar alimentos a los hijos, y cita como vulnerada la doctrina contenida en SSTS 586/2015 de 21 de octubre , y 395/2015 de 15 de julio y 749/2002 de 16 de julio . Explica que el motivo combate la conclusión de la sentencia recurrida de imponer alimentos solo al padre y no a la madre, la cual quedaría exenta de su obligación de contribuir, que al tiempo del recurso de casación ya se encuentra en el extranjero cursando sus estudios universitarios.
En el segundo, alega infracción del art. 146 CC , y el principio de proporcionalidad, con oposición de la doctrina del TS, citando las SSTS 586/2015 de 21 de octubre , y 749/2002 de 16 de julio , explica que combate la ilógica redistribución del pago de los gastos derivados de las necesidades del hijo común, para sus estudios en el extranjero, al producirse un desigual o desproporcionado tratamiento económico entre ambos progenitores que no se corresponde ni con la similar o igual capacidad económica de los mismos apreciada en sentencia ni con el esfuerzo económico realizado por su parte en la tramitación del procedimiento.
El recurso de casación, a pesar de las alegaciones efectuada por el recurrente en el oportuno trámite, debe ser inadmitido al incurrir en la siguiente causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.4.º LEC ) por falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria y por no ser revisable en casación el juicio de proporcionalidad para fijar la cuantía de los alimentos, alterando el recurrente los hechos.
En definitiva, los argumentos contenidos en el recurso marginan los hechos y la ratio decidendi o razón decisoria de la sentencia recurrida, que no desconoce la doctrina de esta sala, sino que aplica la misma, más allá de la conformidad o no del recurrente con la misma. Como se expuso ut supra, la sentencia de la audiencia, mantiene la obligación de pago de pensión de alimentos, a cargo del padre y además acuerda que los gastos universitarios se abonen por mitad.
La doctrina de esta sala se recoge entre otras, en la STS 55/2016 de 11 de febrero :
"[...]Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:
"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]".
Por tanto, la audiencia aplica la doctrina de la sala tanto a la hora de fijar alimentos como al determinar la cuantía de los mismos, con base a los expuesto ut supra. El recurrente discrepa de la cuantía de los alimentos, pero el juicio de proporcional no resulta revisable en casación. El recurrente, ofrece una visión propia de los hechos, alterando o soslayando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida.
Conviene además señalar que es doctrina consolidada que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, no puede ser objeto del recurso de casación, -salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que el recurrente no justifica, si se respetan los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos, pretendiendo en definitiva una tercera instancia.
Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede condenar en costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequias contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) en el rollo de apelación núm. 785/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas núm. 857/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá el depósito.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
