ATS, 8 de Mayo de 2019

La representación procesal D. Jeronimo presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Cuarta) de fecha 21 de octubre de 2016, en el rollo de apelación 123/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación 269/2014, del Juzgado de lo mercantil núm. 2 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Ernesto García Lozano, en representación de D. Jeronimo presentó escrito de fecha 24 de enero de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. Esteban García Castellano, en representación de Troquelería del Norte S.L. presentó escrito de fecha 30 de enero de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 27 de febrero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

El Ministerio Fiscal formuló alegaciones en escrito de fecha 18 de marzo de 2019. La parte recurrente y la parte recurrida no formularon alegaciones.

La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art.171 LC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC y se divide en dos motivos.

En el primer motivo, se denuncia por aplicación indebida del art. 164.2.2 LC en relación con el art. 164.2.1 LC , sobre la presunción de culpabilidad en el concurso derivado de la inexactitud grave de los documentos acompañados a la solicitud de concurso, en oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias núm. 650/2016, de 3 de noviembre y núm. 298/2012, de 21 de mayo .

La inexactitud de las cuentas anuales ya constituye una causa de culpabilidad del concurso al tratarse de una irregularidad relevante contable conforme el art. 164.2.1 LC , por lo que no puede ser objeto de doble contabilización al amparo del art. 164.2.2. LC .

Este motivo cumple con los requisitos y presupuestos de recurribilidad previstos, sin que en esta fase se advierta causa legal de inadmisión respecto del mismo.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 172 bis LC , en relación con la necesariedad de la imputación de la condena, la exigencia de una justificación añadida y la necesidad de un control sobre la cuantía, en quebranto de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias núm. 650/2016, de 3 de noviembre , núm. 395/2016, de 9 de junio , núm. 501/2012, de 16 de julio y núm. 644/2011 de 6 de octubre .

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial de la sentencia recurrida.

A estos efectos, la sentencia n.º 203/2017, de 29 de marzo, recurso n.º 1579/2014 , que se remite a la sentencia de Pleno núm. 772/2014, de 12 de enero , establece lo siguiente:

"[...]En la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , expresamente declaramos que este régimen de responsabilidad, que indudablemente tiene una naturaleza resarcitoria, suponía una modificación del anterior, y resultaba de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, pero no a las abiertas con anterioridad:

"Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.

"La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

"La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

"Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

"Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva[...]".

La fecha de apertura de la sección de calificación, es anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por el RD 4/2014, de 7 de marzo, por lo que es de aplicación el art. 172.bis1 LC , en su redacción anterior. La sentencia consigna expresamente la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, sin que por tanto exista oposición a la misma tras su resolución, por ello, el fundamento de derecho sexto concluye:

"[...]Las diversas conductas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable tuvieron lugar siendo administrador único de la deudora, el cual fue nombrado el 4 de febrero de 2012, y se recuerda que las responsabilidades por la llevanza de la contabilidad conforme a las disposiciones legales corresponde al administrador y que también le corresponde la presentación de la solicitud de concurso, y la cuenta del banco BIC de Portugal de la que salió el dinero no justificado, fue abierto por el Sr. Jeronimo , personalmente.

Así, valorada la gravedad de las conductas y el importe que representan las irregularidad contables respecto a la cifra de patrimonio que figura en el balance de situación que se presentó con la solicitud de concurso, que, como se ha dicho, supera su importe, se condena al administrador de la mercantil a la cobertura del 40% de déficit concursal[...]".

La admisión a trámite de un motivo del recurso de casación, conlleva resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se divide en seis motivos; no obstante, los tres últimos motivos se formulan en relación directa con los tres primeros, respectivamente. Por ello, se analizarán de forma separada los tres primeros y a continuación los tres últimos.

El primer motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 217.1 en relación con los arts. 217.7 y 218.2 LC , por alteración injusta de las reglas de la carga de la prueba y la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y la razón en cuanto a la pretendida comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada derivada de la conducta de no proceder al depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011.

El segundo motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 217.1 en relación con los arts. 217.7 y 218.2 LC , por alteración injusta de las reglas de la carga de la prueba y la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y la razón en cuanto a la pretendida comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada derivada de la conducta de no proceder a la integración contable de las sociedades fusionadas.

El tercer motivo se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 217.1 en relación con los arts. 217.7 y 218.2 LC , por alteración injusta de las reglas de la carga de la prueba y la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y la razón en cuanto a la pretendida comisión de inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.

Los motivos no pueden admitirse por incurrir en una carencia manifiesta de fundamento por pretender una nueva valoración de la prueba, sin darse ninguno de los casos excepcionales de error, sin que la realizada en la sentencia recurrida sea arbitraria, ilógica o no racional y sin que se valore las normas de la carga de la prueba, como de manera reiterada tiene declarado esta sala, entre otras, en la STS 161/2018 ( art. 473.2 en relación con el art. 471 de la LEC ).

A este respecto conviene recordar que es doctrina de esta Sala en relación a la carga de la prueba que:

i) Para que se produzca la infracción del art. 217 LEC , es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba); probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) que se atribuyan las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material.

ii) No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba.

iii) El artículo 217 LEC no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 julio 2006 y 2 marzo 2007 .

La referencia que se hace al art. 217.1 y 7 LEC - en los tres motivos- es puramente genérica y se sustenta en la propia valoración de la prueba que realiza la parte recurrente. La sentencia se limita a analizar la prueba y a dar por probados determinados hechos que justifican la declaración de culpabilidad del concurso de conformidad con los arts. 164 y 165 LC , sin que la prueba de la demandada y ahora recurrente sea suficiente para considerar que su actuación fue acorde a la diligencia exigible al administrador; de forma que lo que en el fondo se plantea, en el motivo es una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida- especialmente respecto negar la concurrencia de los hechos que sustentan las causas de culpabilidad del concurso- y mostrando la parte recurrente su disconformidad con la forma en que la sentencia lleva a cabo la valoración conjunta del material probatorio y las conclusiones que alcanza, lo que no puede ser objeto de revisión por el recurso extraordinario por infracción procesal.

Además, los motivos también incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2.1º LEC por incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la acumulación de infracciones.

Ello porque junto con el art. 217.1 y 7 LEC se alude a la infracción del art. 218.2 LEC , relativo a la motivación de las sentencias, por lo que se produce además una acumulación de infracciones. Se invocan dos preceptos cuyo contenido es heterogéneo, por un lado, el art. 217 LEC regula la carga de la prueba y por otro el art. 218 LEC la congruencia y motivación de las sentencias. A pesar de que se alega la vulneración del art. 218.2 LEC , La sentencia no adolece de falta de motivación, sino que la parte recurrente manifiesta su disconformidad con la valoración de la prueba que conlleva a apreciar las distintas causas de culpabilidad del concurso.

Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso se denuncia la infracción de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , al amparo del art. 469.1.4 LEC .

En todos ellos, se alude a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como consecuencia de la incorrecta valoración de la prueba, que determinó apreciar las distintas causas de culpabilidad del concurso.

Los motivos incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 en relación con el art. 471 de la LEC ).

Es doctrina reiterada de esta Sala, citamos la Sentencia n.º 517/2015 de fecha 06/10/2015 , en cuyo "3.[...]Si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, no es posible tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del Tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer ( SSTS de 9 de mayo de 2007, Rc. 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, Rc. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, Rc. 424/2001 , 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ), lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función ( STS de 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ). Así se recordaba por la Sala en sentencia de 25 noviembre 2014, Rc. 2264/2012 , citada por la de 22 de enero de 2015, Rc. 1249/2013 [...]".

En definitiva, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria

"[...] no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia[...]".

A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad, supuestos los señalados no concurrentes al no existir irracionalidad o arbitrariedad en la valoración probatoria alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

Por lo tanto, la inadmisión de los tres primeros motivos del recurso, en los términos en que este ha sido formulado, conlleva necesariamente la inadmisión de los tres últimos motivos, puesto que lo único que se pretende es la revisión de los hechos declarados probados y por tanto, se impugna la valoración probatoria. Como se ha expuesto en el fundamento anterior, no se incurre en ningún error, arbitrariedad ni vulneración de norma alguna, sino que la parte discrepa de la valoración que realiza la Audiencia, por lo que no es posible que pueda producirse la vulneración del art. 24 CE , como de forma genérica expone el recurrente en los tres motivos que se deben inadmitir.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y en tanto que no se ha presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada no hacer mención sobre la imposición las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, no obstante la parte recurrente sí perderá el depósito constituido a estos efectos.

De conformidad con el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.