ATS, 8 de Mayo de 2019

La representación procesal de D. Luis Francisco presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 1 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 438/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 347/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Elda.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de marzo de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de D. Luis Francisco presento escrito ante esta Sala de fecha 29 de marzo de 2017, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo, en nombre y representación de Bankinter, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 17 de marzo de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 6 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

La parte recurrente, mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2019 ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2019 al considerar que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Luis Francisco , contrató con la entidad demandada, Bankinter, S.A., un producto financiero denominado Bono estructurado Bacon, por importe de 60.000 euros, y que dicho importe fue cargado por la entidad bancaria en fecha 6 de julio de 2007, y que una vez realizado el cargo, la entidad demandada le entregó la orden de compra.

Argumenta el demandante que la entidad demandada no le proporcionó ningún tipo de información ni de documentación en el momento de la contratación del producto, y que tampoco se le informó de forma adecuada y diligente de la inminente quiebra de Lehman Brothers, afirmando que en este sentido, la demandada ha incumplido todas sus obligaciones de información que de forma imperativa le impone la Ley. Alega que este incumplimiento de la obligación de información, unido a la falta de preparación del actor para conocer y entender la complejidad del producto adquirido, ha generado un vicio en el consentimiento prestado, concurriendo un error invencible en la declaración de voluntad prestada, error que califica de esencial y excusable. Solicita la parte actora, como pretensión principal, que se declare nula la contratación del producto condenando a la demandada a reintegrar la cantidad de 60.000 euros, que quedó fijada en el acto de la Audiencia Previa en la cifra de 45.593,83 euros. Con carácter subsidiario interesa se declare que la entidad demandada ha incumplido con sus obligaciones contractuales esenciales en la venta y que se decrete el resarcimiento de los daños ocasionados y el abono de intereses, y subsidiriamente a lo anterior se pide que se decrete la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora, afirmando que el Bono Bacon es un bono estructurado sin capital garantizado emitido por la entidad Lehman Brothers, y comercializado por Bankinter, S.A., que el actor fue debidamente informado, tanto verbalmente por el empleado de la entidad bancaria, como por escrito del producto objeto de adquisición, y que sabía perfectamente que adquiría un producto financiero de riesgo elevado, con el que en determinadas circunstancias podría perder el 100% del capital invertido y que también podía obtener una alta rentabilidad. Argumenta además que el actor es un inversor experimentado y titular de un patrimonio de inversiones considerable. Afirma que no ha infringido ninguna norma de carácter imperativo, ni la Ley del Mercado de Valores, ni la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, y que de hecho cumplió con sus obligaciones de información. Igualmente alega la caducidad de la acción de nulidad, inexistencia de error al prestar consentimiento; confirmación tácita del contrato anulable, negando al resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, ya que el mismo no ha existido

La sentencia de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda. Dicha resolución, tras rechazar la caducidad de la acción, concluye que no es posible hablar de un errar esencial o invalidante del consentimiento prestado por el demandante en la adquisición de los bonos Bacon. Apoya tal conclusión en que el actor es cliente de Bankinter y ha recibido asesoramiento del personal de dicha entidad para la realización de inversiones financieras, el demandante ha realizado numerosas inversiones y operaciones financieras en la entidad Bankinter por lo tanto tiene experiencia y conocimientos financieros, a diferencia de lo que se afirma en el escrito de demanda y en la orden de compra suscrita por el actor, consta con toda claridad que el emisor de Bonos Bacon es Lehman Brothers Treasury Co BV, y el garante Lehman Brothers Holding Inc., Bankinter figura solo como el intermediario para la compra de los bonos, además en negrita y en mayúscula, se hace constar "que es un producto financiero de elevado riesgo". Por las mismas razones rechaza la acción de incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, D. Luis Francisco .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante desestimó el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. A tales efectos dicha resolución establece lo siguiente:"[...] SEGUNDO.- En el recurso de apelación después de fijar las posiciones de ambas partes y el contenido de la sentencia, aduce como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por error en la aplicación de las normas sustantivas y jurisprudencia que la interpreta, alegaciones que no pueden tener favorable acogida, como argumenta la sentencia de instancia, cuando se acredita que la entidad bancaria dio la información adecuada sobre el producto adquirido; asimismo en la orden de compra acompañada en el escrito de contestación a la demanda (documento n° 4) se especificaba que el bono adquirido estaba emitido por Lehman Brothers Traesury siendo una alternativa de inversión vinculada al comportamiento de las acciones de otras dos entidades bancarias, que se especificaban, tratándose de un bono estructurado sin capital garantizado. Además de las características del bono y de su funcionamiento, con análisis de los distintos escenarios posibles, en su primera hoja, en negrita, se hacía constar que el cliente, en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, "podría perder hasta el 100% de Importe Nominal de Inversión" (esto último, además, subrayado).Y en la última página, inmediatamente antes de las firmas y en letras mayúsculas, bajo el título de aviso importante sobre el riesgo de la operación, se hacía constar que el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas; que el cliente manifiesta que es consciente de que en determinadas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la emisión, siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final de los subyacentes; reconociendo, además, el cliente haber sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en él es adecuada para su perfil de inversión, declarando que ha leído las condiciones del contrato y entiende los términos y condiciones del producto.

La equivocación, si la hubo, del actor al dar la orden de compra del producto estructurado no puede ser imputable a la entidad bancaria pues de los términos del mismo, que han quedado trascritos en el anterior párrafo, son de fácil comprensión y no necesitan aclaración alguna, si se tiene en cuenta la experiencia inversora del demandante en depósitos, bonos, acciones y otros productos de riesgo (documentos n° 2, 3 y 4 de la contestación) de tipo especulativos que se fundamentan en la evolución de determinadas acciones, por lo que no puede luego alegarse la existencia de una representación equivocada afectante a la esencia del negocio [...]".

Los mismos argumentos sirven de base para rechazar la acción de incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario.

Recurre en casación y por infracción procesal la parte demandante, D. Luis Francisco .

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

En el motivo primero, sin cita de precepto infringido, se alega la infracción de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias n.° 460/2014 de 10 de Septiembre de 2014 (Rec. 2162/2011 ), n.° 769/2014 de 12 de Enero de 2015 (Rec. 2290/2012 ) y n.° 102/2016 de 25 de Febrero de 2016 (Rec. 2578/2013 ), sobre la obligación del Banco de informar cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento. Se infringe dicha doctrina jurisprudencial al concluir la Sentencia impugnada que el actor fue informado adecuadamente de los riesgos con el contenido de la orden de compra. Existe interés casacional por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En el motivo segundo, sin cita de precepto alguno como infringido, se alega la Infracción de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias n° 769/2014 de 12 de Enero de 2015 (Rec. 2290/2012 ), n.° 692/2015 de 10 de Diciembre de 2015 (Rec. 2066/2012 ) y n.° 577/2016 de 30 de Septiembre de 2016 (Rec. 726/2013 ), sobre la invalidez de las menciones predispuestas para entender cumplida la obligación de información. Se infringe dicha doctrina jurisprudencial al concluir la Sentencia impugnada que el actor fue informado adecuadamente de los riesgos por las menciones predispuestas incluidas en la orden de compra. Existe interés casacional por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Por último, en el motivo tercero, sin cita de precepto alguno como infringido, se alega la Infracción de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias n.° 769/2014 de 12 de Enero de 2015 (Rec. 2290/2012 ) y n.° 102/2016 de 25 de Febrero de 2016 (Rec. 2578/2013 ), sobre la excusabilidad del error cuando el Banco ha incumplido su obligación de información. Se infringe dicha doctrina jurisprudencial al concluir la Sentencia impugnada que el error es imputable al actor. Existe interés casacional por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC , se alega la Infracción de los artículos 209.4 a y 216 de la LEC en relación con el art. 412 de la LEC , al desestimar la demanda la sentencia recurrida por considerar probado que Bankinter informó al actor, basando dicha conclusión fáctica en hechos diferentes de los alegados por la entidad demandada en el escrito de contestación y en la audiencia previa, lo que le ocasiona indefensión.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , se alega la Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada ( art. 24.1 de la Constitución ), por no superar la valoración de la prueba el test de racionabilidad constitucionalmente exigible, al considerar arbitrariamente probado que la orden de compra fue entregada al actor antes de realizar el cargo en la cuenta del actor. Se ha causado indefensión al actor porque el fallo desestimatorio de su demanda no está debidamente motivado al basarse en una valoración arbitraria de la prueba practicada.

En el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , se alega la Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada ( art. 24.1 de la Constitución ), por no superar la valoración de la prueba el test de racionabilidad constitucionalmente exigible, al considerar arbitrariamente que el documento n° 2 de la contestación a la demanda y la declaración testifical de la empleada de Bankinter acreditan que el actor tiene experiencia inversora, conocimientos financieros y que había sido asesorado por la entidad demandada en otras inversiones financieras. Se ha causado indefensión al actor porque el fallo desestimatorio de su demanda no está debidamente motivado al basarse en una valoración arbitraria de la prueba practicada.

Por último, en el motivo cuarto, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , se alega la Infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente de derecho a obtener una resolución motivada ( art. 24.1 de la Constitución ), por no superar la valoración de la prueba el test de racionabilidad constitucionalmente exigible, al considerar arbitrariamente probado, en base a los documentos n° 2, 3 y 4 de la contestación a la demanda, que la experiencia inversora del el actor le permitía conocer y comprender los riesgos del producto.. Se ha causado indefensión al actor porque el fallo desestimatorio de su demanda no está debidamente motivado al basarse en una valoración arbitraria de la prueba practicada.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. por omisión de norma infringida. En los tres motivos en que se articula el recurso de casación no se cita en sus encabezamientos precepto alguno como infringido, no determinando como exige el recurso de casación de forma clara y precisa cual es la norma infringida. A tales efectos debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión ( STS de fechas 30 de marzo , 31 de mayo y 24 de noviembre de 2006 , en recursos 2276/1996 , 3261/999 y 1248/2000 , entre otras).

   En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017 , ha señalado lo siguiente: "[...] La cita como infringidas de las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477.1 LEC ), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener "la cita precisa de la norma infringida", sin que sea suficiente "que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo" ['...]".

   Tal y como señala la sentencia de esta Sala nº 209/2017, de 22 de marzo " [...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre ; 957/2011, de 11 enero de 2012 ; 185/2012, de 28 de marzo ; y 348/2012, de 6 de junio , entre otras muchas) [...]".

2. La parte recurrente no acredita la existencia del interés casacional alegado. Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los tres motivos, además de que las sentencias mencionadas, pese a lo alegado por la parte recurrente, responden a supuestos de hecho diversos al aquí examinado, lo cierto es que no se indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas en unos casos y a reproducir breves fragmentos de las mismas, pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

3. La parte recurrente obvia la base fáctica de la sentencia recurrida por cuanto a lo largo del recurso parte de la inexistencia de una información precontractual sobre los contratos y sus riesgos, todo ello en contra de lo concluido por la misma tras la valoración de la prueba, señalando que no ha quedado probada la existencia de error en el consentimiento ni el incumplimiento de la obligación de información precontractual por parte de la entidad bancaria. Apoya tal conclusión, tras la valoración de la prueba, en que la entidad bancaria dio al demandante la información adecuada sobre el producto adquirido; asimismo en la orden de compra acompañada en el escrito de contestación a la demanda (documento n° 4) se especificaba que el bono adquirido estaba emitido por Lehman Brothers Traesury siendo una alternativa de inversión vinculada al comportamiento de las acciones de otras dos entidades bancarias, que se especificaban, tratándose de un bono estructurado sin capital garantizado. Además de las características del bono y de su funcionamiento, con análisis de los distintos escenarios posibles, en su primera hoja, en negrita, se hacía constar que el cliente, en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, "podría perder hasta el 100% de Importe Nominal de Inversión" (esto último, además, subrayado). Y en la última página, inmediatamente antes de las firmas y en letras mayúsculas, bajo el título de aviso importante sobre el riesgo de la operación, se hacía constar que el producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también pérdidas; que el cliente manifiesta que es consciente de que en determinadas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la emisión, siempre dependiendo de la fijación del precio inicial y final de los subyacentes; reconociendo, además, el cliente haber sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en él es adecuada para su perfil de inversión, declarando que ha leído las condiciones del contrato y entiende los términos y condiciones del producto.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

4. A ello se suma que esta sala se ha pronunciado sobre dos casos prácticamente iguales al presente, referidos al mismo bono estructurado litigioso (Bono Bacon de Bankinter), en concreto en las SSTS 728/2016 de 19 de diciembre y 355/2017 de 6 de junio . En la primera de ellas se dispone que:

   "Lo que la Audiencia Provincial ha afirmado, tanto directamente como asumiendo los razonamientos de la sentencia de primera instancia, es que Bankinter cumplió las obligaciones que le incumbían, en concreto las obligaciones de información que le imponía la normativa del mercado de valores. Es cierto que la técnica de reproducir extensas partes de sentencias anteriores, en las que a su vez se insertaban transcripciones de sentencias de otras audiencias, en las que los supuestos de hecho eran diferentes, puede provocar una cierta confusión. Pero en la instancia ha quedado fijado, con suficiente claridad, que Bankinter entregó al cliente, con carácter previo a la suscripción del contrato, un folleto que era suficiente para ilustrar al cliente, habida cuenta de sus circunstancias personales (profesión y experiencia inversora), sobre la naturaleza y riesgos del producto, en concreto sobre el riesgo de pérdida total de la inversión, del que era consciente el inversor, y que en el folleto entregado previamente y en el propio contrato se informaba al cliente sobre quién era el emisor y quién el garante del producto estructurado, que eran las sociedades en las que podía materializarse el riesgo de insolvencia.

   "3.- Los tribunales de instancia han considerado que dicha información es suficiente para cumplir las obligaciones que, con ocasión de la contratación, deben facilitar a sus clientes las entidades que operan en el mercado de valores, y que el Sr. ... conocía el riesgo de pérdida total de su inversión, que, en contrapartida, podía suponerle una rentabilidad muy elevada...".

   Del mismo modo, y en aplicación de lo resuelto por las sentencias de esta Sala mencionadas, se han dictado Autos de inadmisión de fechas 10 de enero de 2018, recurso nº 2650/2015 y 28 de noviembre de 2018, recurso nº 2820/2016 , en unos supuestos prácticamente iguales al presente.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .