STS 263/2019, 10 de Mayo de 2019

1.- La procuradora doña Teresa Sangorrín Sangorrín, en nombre y representación de don Victoriano , interpuso demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad contra don Carlos José y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

"Estimando íntegramente esta demanda presentada, se acuerde:

"A) Condenar al demandado por vulneración del pacto de exclusiva previsto en el contrato de pago de la suma de DIEZ MIL EUROS (son 10.000 euros), más intereses legales que se hubieran devengado desde la interposición de la demanda.

"B) Subsidiariamente y para el supuesto no se estime la pretensión anterior, se acuerde condenar al demandado al pago de los honorarios consistentes en el 4% del precio final del precio venta que resulte acreditado en autos o al importe de 6000 euros si el importe resultante anteriormente fuese inferior a éste, y en ambos casos más IVA correspondiente, y más intereses legales que se hubieran devengado desde la interposición de la demanda.

"C) Respetuosamente suplico al Juzgado que tenga por admitida las peticiones anteriores, así como solicito se tengan impuestas las costas de este procedimiento a la parte demandada en ambos casos."

2. - La procuradora doña Carmen Quirós Martínez, en nombre y representación de don Carlos José , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

   "Desestime la demanda respecto a mi representado, con expresa condena en costas judiciales a la actora".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander se dictó sentencia, con fecha 25 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo. Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Sangorrín Sangorrín:

   "PRIMERO: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos José de todas las pretensiones formuladas contra él en este procedimiento.

   "SEGUNDO: NO procede condena en COSTAS en este procedimiento, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia, con fecha 27 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos. 1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Victoriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander de 25 de febrero de 2015 , que revocamos íntegramente.

"2º En su consecuencia, condenamos al demandado D. Carlos José a abonar al actor la cantidad de 6.000 euros más IVA en concepto de honorarios, con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

"3º Reproducimos el fundamento de derecho cuarto relativo a las costas procesales".

1.- Por la procuradora doña Carmen Quirón Martínez, en nombre y representación de don Carlos José se interpuso recurso extraordinario de casación por infracción procesal basado en el siguiente motivo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 469.1 de la Ley de enjuiciamiento Civil se alega, como motivo del presente recurso extraordinario de infracción procesal, la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como han establecido las Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero de Tribunal Supremo.

El recurso de casación basado en el siguiente motivo primero y único.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1152 y 1281 del Código Civil , por aplicación indebida; con necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de las normas que se consideran infringidas por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, representada por la contenida en la sentencia que se recurre y en las sentencias de fecha 25/03/1010 y 31/03/2014 de la Audiencia Provincial de Las Palmas y de 12 de diciembre de 2012 de la Audiencia Provincial de Baleares , frente a las sentencias de fecha 23/09/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de 25/06/2013 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1 º) o 07/11/2012 de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª).

2. - Admitidos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de don Victoriano , presentó escrito de oposición a los mismos.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2019, en que tuvo lugar.

Antecedentes .

El demandante D. Victoriano formula demanda de procedimiento ordinario contra D. Carlos José , en reclamación de cobro de 10.000 euros por honorarios de contrato de mediación para la venta de una vivienda. El demandante giraba bajo el nombre comercial de " Inmobiliaria Mi Piso ", se pactó régimen de exclusividad. La duración del contrato era de seis meses que luego prorrogaron otros seis. El demandado le comunicó que había vendido el piso, a D. Claudio negándose a abonarle honorarios, pese a que este comprador había tomado conocimiento de la finca por las gestiones de la parte actora.

La parte demandada se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad.

Recurre en apelación la parte demandante y la sentencia de segunda instancia de fecha 27 de abril de 2016 estimó el recurso, declarando que: el demandado es consumidor y la condición profesional del demandante, siendo la sala consciente de que cláusulas como las del caso se están declarando nulas por abusivas y sin posibilidad de integración por constituir una limitación a la libertad de contratación, por algunas Audiencias Provinciales, no concuerda el criterio de esta Audiencia con esto, porque el inmueble se ha vendido y se reconoce la actuación de la demandante parte del propietario dentro del periodo de vigencia derivado de la prórroga tácita del contrato. La cláusula es habitual en este tipo de contratos y esta sala hace suya el criterio de diversas Audiencias de que no impide que el propietario venda su finca, sin apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación a su favor, si lo hace en el periodo de vinculación en el que se desarrolla una actividad generadora de gastos y esfuerzo.

Por lo que considera que no hay un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Se tiene por probado que la parte demandada perfeccionó contrato de compraventa y que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador (internet, observación del cartel en la finca, y información por correos electrónicos y teléfonos con visitas a la finca).

La parte demandada formula RECURSO DE CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL.

El RECURSO DE CASACIÓN se desarrolla en un motivo único, aunque se denomina como "primero":

Por infracción del Art. 80 y apartado 6 del art. 85 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , que aprobó el texto refundido de la Ley General para al Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con los arts. 1152 y 1281 CC por aplicación indebida. Considera que debe declararse la nulidad por abusiva de la Estipulación 5.ª, del contrato de mediación entre las partes.

Justifica el interés casacional con cita de:

Por un lado las que entienden que no procede la nulidad. Cita la recurrida, la de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5.ª, de 31 de marzo de 2014 , y 25 de marzo de 2010 , y la de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, de 12 de diciembre de 2012 .

Y por otro lado las que han considerado que las cláusulas de exclusividad, si interviene un consumidor deben declararse nulas: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, de 23 de septiembre de 2009 , Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2.ª, de 29 de julio de 2011 , Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1.ª, de 25 de junio de 2013 y Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3.ª, de 7 de noviembre de 2012 .

En cuanto al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL:

Se alega error patente y arbitrariedad en al valoración realizada, citando el derecho de tutela judicial efectiva, en cuanto a la recepción por el comprador de correos electrónicos remitidos por la actora porque se demostró que la cuenta de correo electrónico dejó de estar operativa por lo que era imposible el conocimiento alguno del inmueble, por ese medio.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Motivo único. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega, como motivo del presente recurso extraordinario de infracción procesal, la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como han establecido la Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero del Tribunal Supremo.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara probado que gracias a la gestión de la demandante, el comprador conoció que el piso estaba en venta, en concreto, a través de los carteles puestos en la vivienda, habiéndosele remitido correos electrónicos a una dirección que si bien no estaba operativa, era la facilitada, todo lo cual constituye una valoración probatoria razonable y ponderada, en la que no concurre el error notorio que mantiene la parte recurrente ( art.º 24 de la Constitución ).

RECURSO DE CASACIÓN

Motivo único. Infracción de lo dispuesto en el artículo 80 y el apartado 6 del artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en relación con lo previsto en los artículos 1.152 y 1.281 del Código Civil , por aplicación indebida; con necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación de las normas que se consideran infringidas por existir jurisprudencia contradictoria de la Audiencias Provinciales, representada por la contenida en la sentencia que se recurre y en las sentencias de fecha 25/03/2010 y 31/03/2014 de la Audiencia Provincial de Las Palmas y de 12 de diciembre de 2012 de la audiencia Provincial de Baleares , frente a las sentencias de fecha 23/09/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª) de 25/06/2013 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1 ª) o 07/11/2012 de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª).

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declaró:

"Ha de afirmarse que el supuesto de hecho de la estipulación se ha cumplido: el inmueble se ha vendido, y se reconoce, por la actuación aparente del propietario dentro del periodo de vigencia contractual derivado de la prórroga tácita del contrato. La consecuencia jurídica íntegra la cláusula penal ( art. 1152 CC ), en cuanto que la pena -los honorarios pactados- sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios; más bien, los daños y perjuicios se liquidan previamente. No es posible, de antemano se advierte, una moderación de la pena: el supuesto de hecho que el pacto contempla ha sido el que sirvió para fijar la pena. No puede hablarse, en consecuencia, de un cumplimiento parcial o irregular ( art. 1154 CC ).

"La cláusula es habitual en contratos de la naturaleza de los que se presenta y no presenta infracción de las exigencias previstas, respecto de las cláusulas no negociadas individualmente, en el art. 80 TRLGDCU. Y al respecto de la existencia y exigencia de esta cláusula penal, la doctrina mayoritaria de nuestros tribunales (representada, a título ejemplo, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de noviembre de 2009 , Las Palmas de 25 de marzo de 2010 o de 31 de marzo de 2014 o de Baleares de 12 de diciembre de 2012 ), que esta Sala hace suya, entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación en su favor si lo hace durante el periodo de vinculación contractual en el que ha desarrollado una actividad generadora de gastos y esfuerzo humano. Se considera que no existe un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes cuando se incorpora tal pacto de exclusividad durante un periodo de tiempo determinado en compensación con la dedicación por el agente o corredor de una estructura empresarial y de unos medios humanos y materiales que se ponen al servicio del comitente para cumplir con su encargo. En consecuencia, la estipulación no es contraria a las exigencias de concreción, claridad y sencillez en su redacción, es accesible y legible, de un lado, al tiempo, del otro, que no se aprecia el motivo o motivos que permitan hacer pensar que en el devenir contractual, la parte actora no se ha ajustado al programa del acuerdo. La compensación pactada se estima exigible en caso de incumplimiento de la misma por la quiebra del principio de buena fe contractual que ha de regir las relaciones entre las partes y que se justifica tanto por el evidente perjuicio que le ocasiona al corredor la venta a un tercero por las ganancias dejadas de obtener en concepto de honorarios, como por la falta de compensación de los gastos de inversión y de medios desplegados para el cumplimiento del encargo, todo lo cual, añadido al hecho de que el consumidor es libre de acudir a otro intermediario que no contrate bajo el régimen de exclusiva, impide apreciar la presencia de un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes".

Aún no declarada la cláusula como abusiva en la sentencia de apelación se declaraba, a mayor abundamiento que:

"No cuestionada la realidad de la perfección contrato en virtud del contrato privado que, al parecer -porque no se ha aportado-, tuvo lugar en el mes de septiembre de 2013 (así es deducible de la comunicación del demandado de 16 de septiembre, folio 49), consumado en todo caso por la entrega de la cosa y el precio por virtud de la escritura pública de compra de 11 de octubre de 2013 (folios 101-118), tres circunstancias se presenta indubitadas que a la luz del juego de la presunciones -habitual en procedimientos de esta naturaleza en la que es escaso el rastro documental- permiten confirmar la tesis actora en orden a que el demandado se benefició de forma directa y concluyente de la gestión de la actora para conocer al comprador y concluir el contrato: de un lado, admite el demandado que el actor, a través de su agencia, publicitó la venta de su piso en internet a través de una ficha verdaderamente ilustrativa (el propio demandado la aporta al folio 88); del otro, reconoce también en la contestación que el comprador observó en agosto de 2013 el cartel de venta instalado en la vivienda (el mismo cartel que consta en la fotografía aportada con la anterior ficha) colocado por la agencia del actor, a pesar de lo cual, según afirma, no acudió a visitarle, sino a contactar directamente con el vendedor, hoy demandado, tras indicarle su hermano quién era el titular de la vivienda; y, en fin, sorprende que si se niega abiertamente cualquier clase de crédito por honorarios a favor del actor, el propio demandado en su correo electrónico de 19 de agosto de 2013 le reconozca su buen trabajo y la oportunidad de facturarle, según su crédito y conveniencia, 500 euros más IVA por las cuatro visitas realizadas".

Contrato de encargo de venta en exclusiva.

En el contrato firmado por las partes el 9 de octubre de 2012 constan como cláusulas 1 a 5 las siguientes:

"ENCARGO DE VENTA EN EXCLUSIVA E INSERCIÓN DE OFERTA EN REDES MLS

Don/Doña Carlos José con DNI/NIF NUM000

Don/Doña con DNI/NIF

Con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001

Teléfono NUM002 Teléfono fijo:

Al objeto de proceder a la promoción y venta de la propiedad inmobiliaria situada en la calle

BARRIO000 Nº NUM003 Piso Esc/Letra

de Argoños Provincia de Cantabria

"1.- Esta autorización faculta a comercializar la propiedad de referencia, a la empresa INMOBILIARIA MI PISO y a las empresas con las que mantiene acuerdos de colaboración para la venta de propiedades a través de redes "M.L.S's" (Múltiple Listing Service), así como la inclusión y la publicación de las características y fotografías de la propiedad en Internet, dentro de las Webs de las redes MLS's, de la web corporativa de INMOBILIARIA MI PISO y en aquellos portales inmobiliarios con los cuales Is redes MLS y INMOBILIARIA MI PISO, tengan acuerdos de colaboración.

"2.- La gestión de venta del citado inmueble se encomienda en exclusiva a INMOBILIARIA MI PISO durante un periodo de 6 meses, a partir de la fecha del presente documento, prorrogables tácitamente por periodos de igual duración, si no mediase renuncia expresa por alguna de las dos partes con 15 días de antelación.

"3.- El precio fijado por la propiedad para la venta del inmueble se establece de

250.000 €.

"4.- Los honorarios de INMOBILIARIA MI PISO por el asesoramiento, mediación y gestión de venta del referido inmueble se establecen en un cuatro por ciento (4 %) del precio de venta, más IVA, con un mínimo de 6.000 € más IVA, que serán devengados en el momento de la formalización del contrato privado de compraventa si lo hubiere, o en su defecto en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa.

"5.- La propiedad se compromete a partir de la firma del presente documento, a no vender por su cuenta o por mediación de un tercero, hasta la finalización del plazo convenido. Si el propietario incumpliese esa condición, la propiedad habrá de abonar a INMOBILIARIA MI PISO los honorarios pactados en concepto de compensación por los gastos y perjuicios ocasionados.

"6.- La propiedad autoriza expresamente a INMOBILIARIA MI PISO a firmar, en su nombre y representación, documentos de reserva, arras, o cualesquiera otros necesarios para el buen fin de la venta encargada y a percibir y retener cantidades a cuenta, por un máximo del 10 % del precio de la venta, hasta la firma de la escritura pública de compraventa.

"7.- En caso de que los clientes de INMOBILIARIA MI PISO que hayan visitado el inmueble objeto de venta durante la vigencia del mandato, lo compren una vez caducada la exclusiva, la propiedad abonará a INMOBILIARIA MI PISO los honorarios pactados.

"8.- En el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa, la propiedad entregará la finca objeto de venta, liebre de cargas y gravámenes y al corriente de cualquier gasto o tributo que afecte a la misma.

"Firmado en Argoños, a 9 de octubre 2012.

"LA PROPIEDAD INMOBILIARIA MI PISO"

Decisión de la sala sobre la pretensión de abusividad .

De acuerdo con el artº 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad.

Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje ( Sentencias 311/2008 de 7 de mayo , 654/1994 de 4 de julio , 860/2011 de 10 de enero , 965/2011 de 28 de diciembre y 448/2014 de 30 de julio ).

En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró:

"Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo , y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil , pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente".

Por su parte el artº 85.6 del mismo texto legal establece la abusividad de "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

Analizado el contrato, se aprecia que en caso de incumplimiento de la exclusiva por la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta.

En la sentencia recurrida no se considera desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente.

Igualmente en la sentencia recurrida se "entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional", pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

Esta interpretación desarrollada en la sentencia recurrida, es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida.

Se imponen al recurrente las costas de los dos recursos interpuestos, con pérdida de los depósitos constituidos ( arts. 394 y 398 LEC ).