ATS, 9 de Abril de 2019
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2019:4695A |
| Número de Recurso | 2638/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/04/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2638/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2638/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Angel Luelmo Millan
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 9 de abril de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 608/2015 seguido a instancia de D.ª Elisenda contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre prestación por desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de febrero de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de mayo de 2018 se formalizó por el letrado D. Jordi Flores i Soler en nombre y representación de D.ª Elisenda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de febrero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de febrero de 2018 (R. 7129/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de impugnación de la resolución del SPEE que acordó la extinción de la prestación de desempleo reconocida en su día, y devolución de las cantidades indebidamente percibidas.
Consta que el 23 de octubre de 2014 el SPEE reconoció a la actora el derecho a percibir prestación por desempleo por el período comprendido entre el 23 de octubre de 2014 y el 22 de agosto de 2016. La Inspección de Trabajo emitió acta de infracción porque en el período 27 de octubre a 30 de noviembre de 2014, la trabajadora prestó servicios para la empresa Vikuss Hostelería SL, trabajando 20 horas a la semana (50% de la jornada), compatibilizándolo con el cobro del 97,10% de las prestaciones por desempleo por dicha colocación a tiempo parcial (su contrato y alta en la Seguridad Social fue con un coeficiente de 029, equivalente a 5 horas de trabajo mensuales en todo el período). El SPEE dictó resolución el 25 de junio de 2015 confirmando la sanción propuesta en el acta, es decir, la extinción de la prestación desde el 27 de octubre de 2014 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.
En lo que se trae a esta casación unificadora, analiza el Tribunal Superior las consecuencias que sobre la prestación contributiva de desempleo ha de tener la realización por la beneficiaria de un trabajo por cuenta ajena detectado en virtud de una visita de la Inspección de Trabajo. Y considera que al efecto es aplicable reciente jurisprudencia, de acuerdo con la cual, no poner en conocimiento del SPEE la efectiva realización de servicios por cuenta ajena, aunque fueran pocos días, mientras se percibe la prestación, constituye una infracción grave, prevista en el art. 25.3 de la LISOS , sancionable con la extinción en el art. 47.1.b) LISOS , igual que lo sería de ser calificada como muy grave en virtud de lo dispuesto en el artículo 47.1.c) LISOS si atendemos a que la incompatibilidad entre trabajo y prestación no surge con el percibo de esta, sino con la mera solicitud, debiendo ser confirmada íntegramente la resolución judicial recurrida.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y tiene por objeto determinar que debe ser aplicado al caso el principio de proporcionalidad de la sanción.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 13 de septiembre de 2016 (R. 1656/2016 ), que estima el recurso de suplicación formulado por la actora y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda dejando sin efecto la sanción impuesta a la misma por el SPEE.
En tal supuesto la Sala de suplicación atiende a los hechos siguientes: el día 10 de julio de 2015, a las 11.35 h. se persona en la tienda de referencia la Inspección de Trabajo y se percata de que la demandante está trabajando, indicándosele que ha iniciado el trabajo en esa empresa ese día a las 10.30 h. A las 11.53 h. de ese día consta que la empresa da de alta a la demandante como dependienta, con contrato laboral indefinido a jornada completa. Razona que en el caso, la norma sancionatoria de la que se parte es la prevista en el artículo 26, número 2 LISOS , esto es, falta muy grave consistente en simultanear el trabajo con el percibo de la prestación; pero en el caso la propia Entidad Gestora consideró que ciertamente no se produjo percibo de prestación que pueda catalogarse como indebido por razón de la conducta imputada; en este sentido, solo consta actividad laboral el día en que se giró la visita inspectora y no otra con carácter previo. Todo ello lleva a considerar que la demandante no comunicó ese trabajo al SPEE y que trabajó en un momento en que era acreedora de la prestación por desempleo, pero de ahí no se puede colegir que simultaneó el cobro de la prestación por desempleo. Y se concluye que no es que no sea reprochable la conducta aludida, ni siquiera que no sea sancionable incluso con la extinción ( artículo 47 LISOS ), pero lo que no cabe es coalificar, como se hizo, la falta como muy grave, pues no se produce la conducta tipificada en la norma invocada. A lo que se añade que es más ajustado al principio de proporcionalidad, que también impera en esta materia, sancionar por falta grave cuando solo media esa falta de comunicación del inicio del trabajo, y como muy grave cuando a ello se une, además, seguir cobrando la prestación.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no existe ninguna identidad en los hechos acreditados en las dos resoluciones ni, consecuentemente, en los debates habidos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia de contraste la conducta de la trabajadora ha consistido en no comunicar al SPEE el inicio de la actividad laboral, constatado este por la Inspección el mismo día en que comenzó la prestación de servicios, y reconociendo el SPEE que no ha existido cobro simultáneo de prestación por desempleo; la falta aplicada ha sido la muy grave prevista en el artículo 26 LISOS , viniendo a considerar el Tribunal Superior que los hechos pueden ser calificados como falta grave, pero no muy grave, de ahí la estimación de la demanda de la actora. Mientras que en la sentencia recurrida la actora durante el período 27 de octubre a 30 de noviembre de 2014, prestó servicios a tiempo parcial (50% de la jornada), compatibilizándolo con el cobro del 97,10% de las prestaciones por desempleo; y la falta se ha calificado por el SPEE como grave, lo que es confirmado por el Tribunal Superior.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 5 de marzo de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de febrero de 2019, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jordi Flores i Soler, en nombre y representación de D.ª Elisenda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 7129/2017 , interpuesto por D.ª Elisenda , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Granollers de fecha 15 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 608/2015 seguido a instancia de D.ª Elisenda contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
