ATS, 13 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2019:4668A |
| Número de Recurso | 2049/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/03/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2049/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2049/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 13 de marzo de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2017 , en el procedimiento nº 40/2017 seguido a instancia de D. Cosme contra el Ministerio del Interior-Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, sobre reclamación de derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 22 de marzo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de mayo de 2018 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación del Ministerio del Interior-Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 22 de marzo de 2018, R. Supl. 3211/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio del Interior y confirmó íntegramente la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad y reconocimiento de antigüedad interpuesta por el trabajador contra el Ministerio del Interior (Secretaría General de Instituciones Penitenciarias), que fue condenado a abonar al actor, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de 218.248,79 €, de la que se detraerán las sumas pertinentes para regularizar legalmente la situación del trabajador y a reconocer la antigüedad que el actor tenía, datada en julio de 1999.
Por el Director General de Instituciones Penitenciarias se incoó un expediente disciplinario al actor, Oficial de Servicios Generales (Cocinero), en el Centro Penitenciario de Teixeiro, por la presunta introducción de objetos prohibidos en dicho centro. Las actuaciones fueron remitidas al Ministerio Fiscal. Con la incoación del expediente disciplinario se acordó la suspensión provisional de empleo del actor.
En las diligencias penales el actor fue acusado como autor de un delito continuado contra la propiedad intelectual, siendo finalmente absuelto por sentencia de 22 de abril de 2015 .
El 2 de junio de 2015 se formuló propuesta de levantamiento de la suspensión provisional de empleo del actor, al haber resultado absuelto en la causa judicial abierta contra él y el 2 de julio de 2015 la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias acordó levantar la medida cautelar de Suspensión Provisional de Empleo, adoptada en el procedimiento sancionador, sin reconocimiento de derecho retroactivo alguno hasta la resolución del procedimiento, debiendo reincorporarse inmediatamente a su puesto de trabajo.
El expediente disciplinario incoado al actor ha finalizado con propuesta de sobreseimiento y archivo. El 26 de julio de 2016 el demandante solicitó por primera vez el abono de las retribuciones dejadas de percibir desde la fecha de la suspensión provisional de 30 de enero de 2004 hasta el 10 de julio de 2015, juntamente con el expreso reconocimiento de su antigüedad.
El Ministerio recurrente en suplicación, denunciaba en el cuarto motivo de su recurso la infracción de los artículos 45 del ET , 55.f y 82.12 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado y art. 53.f) del II y III Convenios Colectivos Únicos para el personal laboral de la Administración General del Estado, por entender que el ET contempla la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias, y que el Convenio Colectivo únicamente reconoce la reserva de puesto de trabajo y el cómputo del período a efectos de antigüedad y no la percepción de las retribuciones no abonadas.
La sala sin embargo no acoge el criterio del recurrente, por entender que en el caso de autos hay que estar al EBEP habida cuenta de la condición de personal laboral al servicio de la Administración del trabajador demandante, siendo de aplicación en el caso concreto el art. 98 del EBEP . Así, concluye la sala, el empleador público no debió mantener al actor en situación de suspensión provisional de empleo y sueldo por tiempo superior a seis meses, puesto que en el procedimiento penal no se acordó la prisión provisional, por lo que la enorme superación de aquel plazo máximo constituye un incumplimiento legal claro de la normativa disciplinaria, toda vez que el demandante es personal laboral al servicio de la Administración ( art. 11 EBEP ) y además de la normativa laboral, le resulta de aplicación las disposiciones específicas del EBEP, a tenor de lo previsto en el art. 7 de dicha norma . La sentencia cita finalmente una sentencia dictada por esta Sala Cuarta, de 25 de enero de 2018, dictada en el Recurso 3992/2015 , que sostiene que el art. 93 EBEP es aplicable indistintamente al personal laboral y al funcionario.
Recurre el Ministerio del Interior en casación para la unificación de doctrina, centrando el objeto de la contradicción en la aplicación del ET y del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, o el Estatuto Básico del Empleado Público, en un caso de suspensión de empleo y sueldo a un trabajador de las Administraciones Públicas.
La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 2 de septiembre de 2011, R. Supl. 315/2011 .
En el caso de la referencial, el trabajador, personal laboral del Ministerio del Interior, se encontró incurso en un procedimiento penal, en el que por resolución judicial se acordó la medida cautelar de suspensión provisional de funciones durante su tramitación. En ejecución de dicha medida, la demandada procedió a suspender al demandante en el desempeño de sus funciones dejándole de abonar su retribución.
La sentencia de contraste concluyó que en ejecución provisional de la resolución penal, procede no solo la suspensión provisional de funciones, sino también el cese de la obligación de abonar salario alguno al trabajador. Considera la sala que el supuesto de hecho no tiene encaje en la causa de suspensión del contrato de trabajo que contempla el artículo 53.f) del III Convenio Colectivo Único pues va referenciada a la suspensión adoptado en el curso de un expediente sancionador, y tampoco es de aplicación el artículo 98.3 del EBEP al entender que no cabe hacerla extensiva al personal laboral, añadiendo que el trabajador, suspendido provisionalmente de funciones en un procedimiento penal, carece del derecho a percibir su retribución en tanto persista la imposibilidad de efectuar la prestación de servicios como consecuencia de la medida cautelar contra él adoptada en el procedimiento penal, por lo que la obligación del pago del salario queda excepcionada, teniendo encaje el supuesto en la causa de suspensión del contrato de trabajo que contempla el artículo 45.1.g) ET "Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria".
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque en el caso de la sentencia recurrida la medida de suspensión se acordó en un expediente disciplinario, mientras duraron las diligencias penales; concluyendo con el dictado de la sentencia absolutoria del trabajador, sin que el órgano judicial interviniera en la decisión de la suspensión. Dicha decisión de suspensión, fue acordada en un expediente disciplinario incoado por la empleadora y quedó a las resultas del procedimiento penal.
Esta circunstancia no concurre en el caso de la sentencia de contraste, en la que la medida fue adoptada por el órgano judicial instructor como medida cautelar de suspensión provisional de funciones. Así, en ejecución de dicha medida cautelar, el Ministerio demandado procedió a suspender al demandante en el desempeño de sus funciones dejándole de abonar su retribución, por lo que en ese caso se trataba de la ejecución provisional de una resolución penal. La referencial consideró entonces que se trataba de determinar si esa medida cautelar adoptada en un procedimiento penal producía el efecto de exonerar a la empresa de la obligación del pago del salario, y se concluyó que el trabajador suspendido provisionalmente de funciones en un procedimiento penal, carecía del derecho a percibir su retribución en tanto persistiera la imposibilidad de efectuar la prestación de servicios.
Por providencia de 20 de diciembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, en su escrito de 14 de enero de 2019 manifiesta que en los dos casos la suspensión fue adoptada de forma provisional o cautelar por existir un proceso cautelar ad hoc y el levantamiento de la medida cautelar obedeció a una decisión judicial tomada en ese proceso penal, con lo que la duración de la medida cautelar dependió de forma directa y exclusiva de la duración misma del proceso, sin que en ello tuviera influencia la empleadora. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio del Interior-Secretaría General de Instituciones Penitenciarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 22 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 3211/2017 , interpuesto por el Ministerio del Interior-Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Oviedo de fecha 27 de octubre de 2017 , en el procedimiento nº 40/2017 seguido a instancia de D. Cosme contra el Ministerio del Interior-Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, sobre reclamación de derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
