ATS, 6 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2019:4701A |
| Número de Recurso | 5255/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 06/05/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5255/2018
Materia: CONTRATACION PUBLICA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: dpp
Nota:
R. CASACION núm.: 5255/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 6 de mayo de 2019.
La Federación de Asociaciones Culturales Radiotelevisión Adventista España (FACRAE) interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la Orden del Consejero de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, de 10 de julio de 2017, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la previa resolución de la Viceconsejería de Presidencia y Justicia de 16 de mayo de 2017, que ordenó a su vez el archivo de su solicitud de convocatoria de concurso de cuatro canales de Televisión Digital Terrestre Local que habían quedado desiertos en previo concurso del año 2009.
Mediante sentencia de 31 de mayo de 2018 , dictada en los autos del procedimiento ordinario núm. 401/2017, la Sección Octava del citado órgano jurisdiccional estimó el recurso señalando que la modificación de la normativa aplicable no implica que el concurso solicitado sea improcedente, puesto que su objeto no sería la adjudicación de una concesión, sino de una licencia, al amparo del art. 27 de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), que ha sustituido el régimen concesional por un régimen dual basado, bien en la comunicación previa de la actividad, bien en la necesaria obtención de licencia si se utiliza el espectro radioeléctrico.
La Sala de instancia destaca, en primer lugar, los antecedentes de hecho más significativos y relevantes para el pleito recordando que el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprobó el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local estableció once múltiples digitales asignados a la Comunidad Autónoma de Madrid para que esta procediera a su adjudicación. Ese mismo año, la Comunidad convocó un concurso para la adjudicación de programas del servicio público de televisión digital terrenal local; concurso que fue resuelto por Orden 298/2005, de 5 de agosto, en la que se declaraban desiertas dos licencias en dos demarcaciones concretas. Aunque dicho concurso fue anulado, en cumplimiento de la sentencia anulatoria se convocó un nuevo concurso por Orden 33/2009, de 27 de enero, que nuevamente dejaba sin adjudicar dos licencias correspondientes a las mismas demarcaciones. En fecha 19 de mayo de 2017 -habiendo entrado en vigor la LGCA- la asociación recurrente interesó la solicitud de convocatorias del concurso público para las licencias de comunicación televisiva que habían quedado vacantes por desiertas; recurso que desestima la Administración, según se recoge en la sentencia, "por la prohibición legal vigente de convocar y resolver concursos públicos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales".
Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala de instancia que la Administración no puede ampararse en la inexistencia de la revisión del Plan Técnico Nacional de la Televisión Local que prevé la Disposición Transitoria Décima de la LGCA, pues ello "supondría, de forma indirecta, un impedimento al derecho a la libertad de empresa que se establece en la nueva ley sin más limitación que la necesaria derivada de la limitación del dominio público radioeléctrico, cuyo uso viene aparejado a la licencia".
Señala, además, la Sala que no puede obviarse que la aprobación del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital (PTN-TDT) supuso una modificación del Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local (PTN-TDL) a través del artículo 7 relativo a la regulación del proceso de liberalización de la banda de frecuencias 790 MHz a 862 MHz por el servicio de televisión digital terrestre de cobertura insular y local . Considera la Sala de instancia que el PTN-TDT supone una superación del PTN-TDL aprobado por el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo.
De lo anterior se concluye en la sentencia que la falta de revisión expresa no puede considerarse un impedimento para la convocatoria de concursos respecto de programas de televisión que quedaron desiertos en el concurso convocado con arreglo a la anterior normativa, debiendo presumirse que está disponible el espacio radioeléctrico ya que tales canales fueron incluidos en el concurso anterior y no han sido excluidos de la planificación de este periodo, como podían haberlo sido.
Pone finalmente de manifiesto la Sala de instancia que en diversas Comunidades Autónomas se han convocado concursos de licencias de servicios audiovisuales con posterioridad a la LGCA sin plantear objeciones basadas en la falta de revisión expresa del Plan Nacional Técnico de la Televisión Local. Trae a colación, asimismo, dos sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias y de Asturias que anulan resoluciones denegatorias de convocatorias de concurso, poniendo de manifiesto que no cabe "imputar a los administrados la dejadez, indolencia o apatía por parte de la administración en el cumplimiento de dicha disposición".
Notificada la sentencia a las partes, el Letrado de la Comunidad de Madrid ha preparado recurso de casación denunciando la infracción de la Disposición Transitoria Décima de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual en relación con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014 , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos del dividendo digital.
Entiende, en resumen, que la sentencia impugnada yerra al considerar que el PTN-TDT sustituye o supera al Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, que aprobó el Plan Técnico de la Televisión Digital Local; plan, éste último, que no ha sido objeto de revisión o actualización rigiendo, por tanto, lo dispuesto en la Disposición Transitoria Décima de la LGCA según la cual no se convocarán más concursos públicos para otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales en ausencia de dicha actualización.
Desde la perspectiva apuntada, alega el Letrado de la Comunidad de Madrid que lo relevante no es el plazo de 18 meses que prevé la norma para acometer dicha revisión (plazo superado ampliamente tal como entiende la sentencia impugnada), sino la razón subyacente a dicha disposición que es la reordenación del espectro. Subraya el Letrado que la aplicación de la Disposición transitoria décima de la LGCA es la clave del pleito, pues si se entiende vigente la prohibición, no existiendo actualización del Plan Técnico de 2004, procede ratificar la decisión administrativa. Mientras que, de entender que no resulta aplicable dicha disposición, se ratificaría la solución ofrecida por la sentencia de instancia.
Alega el Letrado de la Comunidad, finalmente, que no puede mantenerse que el artículo 7 del PTN-TDT suponga una superación del Real Decreto 439/2004 , pues la modificación de los canales radioeléctricos que aquel introduce en el anexo III está lejos de ser la revisión que prevé la Disposición Transitoria Décima de la LGCA.
En relación con la cuestión litigiosa que se acaba de describir argumenta el Letrado de la Comunidad de Madrid la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el art. 88.2.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA], pues entiende que la afección generalizada de la doctrina sentada en la sentencia recurrida es notoria, resultando que la propia Sala de instancia refiere otros procesos similares seguidos en otras Comunidades Autónomas, poniéndose de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que trae a colación que en algunos casos se considera procedente la convocatoria del concurso al amparo del art. 27 LGCA y, en otros casos, se deniega la solicitud de convocatoria en relación con licencias vacantes por entenderse aplicable lo dispuesto en la Disposición transitoria décima de la LGCA.
Lo anterior evidencia, a juicio del Letrado recurrente, la existencia de una contraposición de criterios entre Administraciones y Tribunales. Dado que el Plan Técnico Nacional de Televisión Local Digital de 2004 no ha sido revisado, es conveniente un pronunciamiento sobre si la Disposición Transitoria Décima de la LGCA resulta aplicable, a pesar de haber transcurrido el plazo de 18 meses previsto, y en tanto no se proceda a la efectiva revisión del mismo.
Concluye el Letrado de la Comunidad de Madrid señalando que el asunto versa acerca de la interpretación de un precepto sobre el que no existe jurisprudencia, concurriendo por tanto la presunción del artículo 88.3.a) LJCA .
Por auto de 10 de julio de 2018, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que legalmente ostenta, en calidad de parte recurrente, así como la representación procesal de la Federación de Asociaciones Culturales Radiotelevisión Adventista España (FACRAE), en calidad de parte recurrida.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella, .
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, el debate que se suscita en la instancia es la posibilidad de convocar un nuevo concurso de adjudicación de licencias (liberadas o no utilizadas) para la prestación del servicio audiovisual local por ondas terrestres (televisión digital terrestre local) a instancia o solicitud de un tercero. La diferente respuesta que ofrecen a esta cuestión la Sala de instancia y la Administración hoy recurrente se fundamenta en la interpretación y aplicabilidad de la Disposición Transitoria Décima de la LGCA.
La mencionada Disposición Transitoria Décima de la Ley 7/2010, de 31 de marzo , bajo la rúbrica Revisión de la planificación y de las concesiones para la gestión de las televisiones locales por ondas hertzianas, dispone lo siguiente:
" 1. Las concesiones para la gestión de televisiones locales por ondas hertzianas, tanto las atribuidas a las administraciones locales como a particulares, que no hubieran iniciado sus emisiones dentro del plazo establecido en la normativa vigente en el momento de su otorgamiento, quedarán automáticamente extinguidas seis meses después de la entrada en vigor de esta Ley.
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Asimismo, quedarán automáticamente extinguidas cuatro meses después de la entrada en vigor de esta Ley las concesiones para la gestión de televisiones locales por ondas hertzianas, tanto las atribuidas a las administraciones locales como a particulares, que hubieran interrumpido sus emisiones y se hallaran en dicha situación al tiempo de la publicación de la presente norma.
En el plazo de dieciocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente Ley, la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, conjuntamente con las Comunidades Autónomas, procederá durante seis meses a la revisión del Plan Técnico Nacional de la Televisión Local con la finalidad de racionalizar su contenido.
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Mientras se procede a la revisión que se establece en el apartado anterior, las autoridades audiovisuales competentes se abstendrán de convocar y de resolver concursos públicos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la gestión de televisiones locales ".
Por su parte, el artículo 27.4 LGCA, que regula los concursos para la concesión de licencias -requeridas únicamente para la prestación del servicio de comunicación audiovisual por ondas hertzianas terrestres-, prevé que "Transcurridos como máximo seis meses desde que se haya planificado una reserva de dominio público radioeléctrico sin que la Administración competente haya solicitado su afectación al servicio público de difusión de radio y televisión, o determinado su destinación al servicio de comunicación de interés general, cualquier interesado podrá proponer convocar el correspondiente concurso."
Partiendo de las normas que se acaban de citar, la Sala de instancia entiende que la Disposición Transitoria Décima de la LGCA no puede ser obstáculo a la convocatoria de nuevos concursos ni fundamento de la decisión de archivar la solicitud presentada por la Asociación actora, dado que se ha superado ampliamente el plazo de 18 meses previsto en aquella. A lo anterior se añade que el Plan Técnico Nacional de la Televisión Local habría sido ya objeto de una modificación por el Real Decreto 805/2014, de 19 de marzo, que aprueba el PTN-TDT.
Por su parte, el Letrado de la Comunidad de Madrid entiende que la modificación concreta del Plan Nacional Técnico de Televisión Local Digital que introduce el PTN-TDT no puede equipararse a la revisión que exige la Disposición Transitoria Primera de la LGCA, disposición que se encuentra vigente y que no permite la convocatoria de nuevos concursos mientras no se proceda a una efectiva reordenación del espectro radioeléctrico.
Planteada en estos términos la cuestión litigiosa y en la determinación de si el asunto posee interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia no es posible obviar que el Letrado de la Comunidad invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA , por falta de jurisprudencia sobre la citada Disposición Transitoria Décima de la LGCA cuya comprensión, en uno u otro sentido, resulta determinante para la resolución del pleito.
Y desde la perspectiva apuntada no puede negarse la concurrencia de un interés casacional objetivo pues, en primer lugar, la cuestión suscitada no cuenta con un pronunciamiento de esta Sala Tercera. Es cierto que son diversas las sentencias en las que hemos abordado la impugnación de ambos Reales Decretos, el que aprobó el Plan Técnico Nacional de Televisión Local y el que aprobó el Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrestre - como por ejemplo, y entre otras, la sentencia de 14 de diciembre de 2016 (recurso núm. 84/2004 ) o la de 13 de julio de 2016 (recurso núm. 876/2014 ) -, o en las que hemos resuelto la impugnación de concursos para la explotación del servicio público de televisión digital terrestre local. Sin embargo, en ellas no se cuestionó la aplicación y el alcance de la Disposición Transitoria Décima de la LGCA en relación con la solicitud de convocatoria de concurso para la adjudicación de licencias vacantes por parte de los interesados al amparo del artículo 27 LGCA.
A lo anterior se añade que el asunto no carece manifiestamente de interés, pues plantea un problema jurídico que trasciende al caso objeto del pleito y que está recibiendo respuestas diferentes en función de la Comunidad Autónoma en que se solicite.
Apreciada, por tanto, la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en interpretar la Disposición Transitoria Décima de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , en relación con el artículo 27 de la misma norma y en relación con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos del dividendo digital [PTN-TDT] a efectos de determinar si, con arreglo a tales normas, pueden convocarse nuevos concursos para la adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre.
E identificamos como normas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, la citada Disposición Transitoria Décima en relación con el artículo 27 de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual y el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
-
) Admitir el recurso de casación preparado por el Letrado de la Comunidad Madrid, en la representación que ostenta, contra la sentencia de 31 de mayo de 2018, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los autos del procedimiento ordinario núm. 401/2017.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar la Disposición Transitoria Décima de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual en relación con el artículo 27 de la misma norma y con el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, a los efectos de determinar si, con arreglo a tales normas, pueden convocarse nuevos concursos de adjudicación de licencias (vacantes, liberadas o desiertas) para la prestación del servicio audiovisual de televisión local digital terrestre.
Para ello serán objeto de interpretación, en principio, la citada Disposición Transitoria Décima en relación con el artículo 27 de la Ley 7/2010, de 30 de marzo, General de Comunicación Audiovisual y el artículo 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y de regulación de determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital.
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
D. Rafael Fernandez Valverde Dª Maria del Pilar Teso Gamella
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
