ATS 503/2019, 25 de Abril de 2019

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2019:4696A
Número de Recurso3751/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución503/2019
Fecha de Resolución25 de Abril de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 503/2019

Fecha del auto: 25/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3751/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3751/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 503/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 25 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 se dictó sentencia, con fecha 25 de junio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 29/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , como Sumario Ordinario nº 2/2016, en la que se condenaba a Leopoldo como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 100 metros y comunicar con la víctima por tiempo de diez años. Todo ello, además del pago de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Leopoldo , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que, con fecha 11 de octubre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Jiménez Acosta, actuando en nombre y representación de Leopoldo , con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal y de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Afirma que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado con base exclusiva en la declaración del menor, al que se le dio plena credibilidad, aún a pesar de que dichas afirmaciones son falsas, como no se tuvieron en cuenta ni la relación contractual y la problemática habida entre el padre del menor y el acusado, ni las contradicciones y las distintas versiones aportadas por el menor y que, por los motivos que expone, debieron conducir a su libre absolución al existir dudas acerca de la realidad de lo acontecido.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim . sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

    Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

    En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

  3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado Leopoldo , al tiempo de producirse los hechos enjuiciados, regentaba, en unión de su esposa, desde escasos meses antes, una frutería en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , que giraba bajo el nombre comercial de " DIRECCION001 ", cuyo local se encuentra frente al colegio concertado " DIRECCION002 ".

    Poco después de hacerse cargo el acusado de dicha frutería acordó verbalmente con Apolonia . que éste, durante alrededor de un mes y a cambio de 400 euros, acudiera de madrugada a Mercadona al objeto de adquirir fruta para que pudiera ser vendida posteriormente en dicho local, así haciéndolo éste y recibiendo a cambio gran parte del dinero acordado, a excepción de unos 100 euros, que han sido reclamados por Matías . a su temporal empleador.

    El hijo de Matías .- nació el NUM001 de 2006, siendo hijo de esta persona y de Eugenia ., cuya unidad familiar vive en la PLAZA000 , nº NUM002 , NUM003 - NUM003 , de Valladolid, cursando estudios en el aludido colegio concertado, el cual se encuentra en el número NUM004 de la CALLE000 .

    Una vez terminadas las clases el 16 de junio de 2016 fue en busca de Matías . su madre, la cual, de regreso a su casa, iba acompañada de una amiga hablando de cosas comunes, por lo que ambas distraídamente se adelantaron unos metros, siendo seguidas por el aludido menor.

    Como quiera que éste conocía al acusado, sustancialmente por el trabajo que realizó su padre para él y por pasar diariamente por ese local al entrar y salir de clase, accedió al interior de la aludida frutería con el propósito de adquirir golosinas, con los 0,20 euros que había encontrado previamente en la calle.

    Una vez en el interior del establecimiento, el menor confiadamente se dirigió a la trastienda, siendo seguido por el acusado, el cual le dio un chupa-chups para después, metiendo la mano dentro del pantalón de Matías ., acariciarle los genitales, glúteos y márgenes anales, besarle en la comisura de los labios, a la par que profería expresiones tales como "follar", preguntándole también si sus padres le dejarían volver solo a la frutería sobre las 22:00 horas, ante lo que el menor intentó marcharse del lugar, siendo sujetado por el acusado, soltándole cuando Matías . le manifestó que su madre se encontraba en las inmediaciones y estaría preocupada por su tardanza, abandonando a continuación el menor el local.

    Una vez el menor en su domicilio y como quiera que éste se encontraba inquieto a consecuencia de las acciones y expresiones de las que fue objeto por parte del acusado, al percatarse de ello su padre le preguntó qué le ocurría, accediendo el menor, sobre las 18:00 horas, a hablar separadamente y a solas con él, pero permaneciendo escuchando la madre en una habitación contigua lo que decía su hijo, relatando éste a su padre que había sido objeto de tocamientos por parte del acusado, en genitales y glúteos.

    Habida cuenta de lo relatado por el menor, los padres (siendo originarios él de Ecuador y ella de Bolivia) se asesoraron con algún representante de su religión acerca de qué debían hacer, siendo aconsejados en el sentido de que lo pusieran en conocimiento de la policía, así haciéndolo alrededor de las 22:45 horas, una vez que los padres acudieron a la frutería al objeto de hablar con el acusado y que les diera explicaciones sobre lo relatado por su hijo, negando éste los hechos.

    La madre de éste, Eugenia ., renunció en sede instructora a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por el menor por los referidos actos.

    El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, junto con los testimonios de sus padres, de los policías que realizaron la inspección ocular y del doctor que efectuó el primer reconocimiento al menor, así como las periciales del médico forense y de la psicóloga y trabajadora social del Instituto de Medicina Legal, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba.

    Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio del menor, subrayando que las supuestas contradicciones e imprecisiones del menor en su relato no eran tales, como tampoco se apreciaba tal defecto en las manifestaciones de la madre del mismo.

    A tal fin, se incidía en que no es posible exigir una narración de los hechos que permanezca absolutamente inalterable, siendo fácilmente comprensible que puedan existir variaciones en detalles que no se consideren sustanciales, siempre que permanezca invariable, en lo esencial, dicho relato incriminatorio, apuntando a que ello era lo acontecido en el caso. El menor relató en todo momento una conducta del acusado claramente atentatoria contra su libertad e indemnidad sexual, efectuando unos tocamientos en las partes íntimas del mismo, sin que ninguna variación sustancial del relato pueda advertirse, sino que el mismo evolucionó desde unas manifestaciones más imprecisas a una narración más detallada, lo que estimó normal y fruto de la propia dinámica investigadora.

    También hacía hincapié en que la defensa centraba su recurso, como principal contradicción o rectificación, en el hecho de que no se hiciera mención inicialmente a la introducción de un dedo en el ano del menor, circunstancia que fue oportunamente analizada por la Sala a quo para, bajo una extensa motivación, alcanzar la acertada conclusión de que la misma justificaba -junto con toda ausencia de datos objetivos que lo corroborasen, ya que la exploración no evidenció lesión alguna en el ano, que presentaba un estado totalmente normal- que no pudiera estimarse plenamente probada tal acción, lo que llevó, en una correcta aplicación del principio "in dubio pro reo", a no apreciar el tipo del art. 183.3 CP que le venía siendo imputado. Ello no obstante, igualmente apuntaba a que lo expuesto no significaba, como pretende la defensa, que la duda deba extenderse a la conducta del acusado de haber acariciado las partes íntimas del menor.

    Por otro lado, se descartaron cuantas alegaciones se reiteran ahora en orden a sustentar la pretendida falta de verosimilitud del relato incriminatorio. Los agentes policiales que realizaron la inspección ocular refirieron con precisión la existencia de un espacio más reservado en el local a modo de "trastienda", perfectamente apreciable en las fotografías, y su distribución, mobiliario y enseres coincidirían perfectamente con el relato del menor. Tampoco la imprecisión de la madre y el menor acerca de la concreta hora en que sucedieron los hechos, el tiempo transcurrido hasta que los padres interpusieron la denuncia -estimando normal que aquéllos tratasen de estar seguros de lo realmente acontecido- o la introducción de la expresión "follar" en el acto del plenario -como detalle puramente secundario- restarían verosimilitud al relato incriminatorio, como no se habría acreditado móvil espurio alguno por su parte, avalándose así las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia.

    En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del perjudicado, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

    La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

    Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02 ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

    Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los tocamientos realizados cometidos por el acusado.

    A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de error en la valoración de la prueba.

  1. Señala, como documentos acreditativos del error, "el informe psicosocial emitido mediante las entrevistas tanto al menor como a la madre" (folios nº 114 y siguientes de las actuaciones) y el informe médico de urgencias de 17 de junio de 2016 emitido por el doctor Faustino (folio nº 4).

    Insiste en los argumentos expuestos en el motivo anterior a propósito de las contradicciones en que habría incurrido el menor en cuanto a la introducción del dedo en su ano y, en tal sentido, considera que los documentos citados, según los argumentos expuestos, acreditarían el error de valoración de la prueba padecido por el Tribunal de instancia, junto con la indefensión sufrida al no haber podido acceder a las entrevistas efectuadas por las peritos que elaboraron el informe psicosocial por el que se concluyó que el testimonio del menor era creíble.

  2. El art. 849.2º LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

    Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

  3. El motivo reitera en esencia las mismas alegaciones que hiciera en el motivo anterior y, como se ha hecho advertencia en el mismo, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante frente a la que no puede operar una nueva valoración de las periciales ni de las declaraciones de los testigos o del propio menor. Se trata de prueba personal, cuya valoración le incumbe en exclusiva al órgano de instancia, debido a la posición privilegiada que goza a la hora de apreciar la prueba en su totalidad, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

    En primer lugar, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

    Por otro lado, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Pues bien, en el caso presente, el informe pericial ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, habiendo expuesto la Sala los motivos por los que albergó dudas en cuanto a la concurrencia de los concretos elementos que integran el delito del art. 183.3 CP y que, en su virtud, le llevaron a apartarse en este exclusivo punto del informe. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que éste entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos y argumenta sobre la inexistencia de prueba que cargo que se denuncia a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

    A propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril ).

    También concluimos en la STS 17-05-2013 que los capítulos contemplados en el art. 478 LECrim . no son necesarios, sino posibles, como lo indica el propio texto legal. Por lo que la infracción de estos aspectos formales expositivos del informe escrito, no determinan una prohibición de valoración de la prueba pericial, ni tiene, en principio, que impedir u obstaculizar el derecho de defensa, dado que el defensor podría, incluso, haber solicitado la suspensión del juicio para un mayor estudio de la cuestión, amparándose en el art. 746.6º LECrim ., actuación que, como hemos comprobado, no se efectuó por la defensa.

    Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de los medios probatorios apuntados, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultó acreditado el abuso sexual denunciado. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

    Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal y de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

  1. El recurrente considera que, por cuantos argumentos viene exponiendo, no concurren los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal por el que ha sido condenado, más aún tras la modificación operada por la Ley Orgánica 1/2015 que suprimió la referencia a la tutela de la indemnidad sexual del menor.

    A su vez, denuncia la ausencia de motivación en la individualización de la pena impuesta, tanto en la primera instancia como por parte del Tribunal Superior, el cual introdujo unas expresiones y consideraciones absolutamente subjetivas que deberían ser casadas y anuladas en esta instancia, acordándose imponer la pena mínima de dos años de prisión.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

    Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (vid. 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril ).

  3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para dotar de plenitud probatoria a la versión del perjudicado por los motivos que viene exponiendo a lo largo de su recurso y la reforma del Código Penal aludida.

    La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por prueba testifical y pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

    Así las cosas, los hechos probados relatan que el acusado metió su mano dentro del pantalón del menor, acariciándole los genitales, glúteos y márgenes anales, además de besarle en la comisura de los labios.

    Por otra parte, como señala la STS 424/2017, de 13 de junio , la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 impone la necesidad de que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea "carácter sexual" sin que se haya modificado el criterio respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual.

    Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas y merece refrendo en esta instancia, ya que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena ( STS 396/2018, de 17 de julio ).

  4. Respecto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad y la indebida motivación en la individualización de la pena, cabe indicar, de un lado, que la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de dos años y seis meses de prisión, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y, en concreto, a la pluralidad de actos efectuados por el acusado -tocamientos, la palabra empleada de "follar" y la inducción para que acudiera más tarde al local- tal y como dispone el art. 66.1.6º Código Penal , sin que pueda tacharse de inmotivada la misma. Procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

    Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, al margen de avalar plenamente los razonamientos expuestos por la Sala a quo para rechazar los argumentos que ahora se reiteran, únicamente especificó que la referencia efectuada a la "inducción para que acudiera más tarde al local" guardaba indudable relación con el hecho de que el acusado trató de convencer al menor para que regresase ese mismo día en horas nocturnas y se supone que ello tenía como finalidad el continuar con su conducta lasciva. En definitiva, lo indicado no supone más que la aclaración de los razonamientos expuestos por el Tribunal de instancia para ratificarlos dando, paralelamente, respuesta a las alegaciones vertidas en el recurso de apelación, por lo que deben rechazarse los argumentos del recurrente que, por lo demás, son igualmente reiteración de los articulados en dicho previo recurso de apelación.

    En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años de edad del artículo 183.1º del Código Penal , donde el marco penal venía situado entre los dos y los seis años de prisión y el Tribunal acordó imponer la pena de dos años y seis meses de prisión, esto es, en una extensión muy próxima al límite inferior de la franja punitiva. Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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