ATS 497/2019, 11 de Abril de 2019

La Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) dictó sentencia el 6 de junio de 2018 en el Rollo de Sala nº 60/2017 , tramitado como procedimiento abreviado nº 42/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, en cuyo fallo, se dispone lo siguiente: "Que debemos condenar y condenamos al acusado, Bussi Pal, como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , por el que ha sido acusado en esta causa, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por tal delito las penas de 3 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa proporcional de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días para caso de impago.

Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenida, debiendo dejarse muestras suficientes de la misma, si no se hubiere hecho ya.

Con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia."

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la letrada Doña María del Mar Vergel Zea, asumiendo el contenido del mismo, por escrito presentado en fecha 3 de diciembre de 2018 el Procurador de los Tribunales Don Santos Carrasco Gómez, en nombre y representación de Bussi Pal, alegando los siguientes motivos:

1. - al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

2. - al amparo del artículo 849.1 de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal , inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión, y subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Se alega como primer motivo del recurso al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

1. Discute el recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba directa ni indiciaria que enerve su derecho a la presunción de inocencia.

   Aduce que la resolución impugnada fundamenta el fallo condenatorio en la prueba indiciaria basada en la declaración de los agentes de policía y sostiene que los mismos incurrieron en contradicciones.

   Considera el recurrente que el Tribunal de instancia no ha valorado otras pruebas de descargo como el hecho de no intervenirle droga alguna ni instrumentos útiles para su tráfico o el hecho de verle realizando maniobras sospechosas o de transacción de droga con otra persona, así como la escasa cantidad de dinero intervenida, 2,98 euros.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el "iter" discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que sobre las 11,00 horas del día 19 de agosto de 2.015, el acusado, Bussi Pal, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por los agentes de la Guardia Civil identificados con los TIP n° NUM000 y NUM001 , que circulaban en el vehículo oficial, mientras se hallaba agachado de forma sospechosa y haciendo movimientos extraños junto al vehículo a motor matrícula ....-NLG , estacionado a la altura de la calle Miguel Hernández de la localidad de Roquetas de Mar (Almería).

   Ante ello, los agentes se apearon del automóvil y le requirieron para que se identificara, registrándolo y realizando un registro de la zona, encontrando justo al lado de la rueda del vehículo donde el acusado se había agachado, una lata de cerveza deformada que previamente había ocultado el mismo y que contenía en su interior dos bolsitas con un polvo blanco, que tras su debido pesaje y análisis resultó ser cocaína, anfetamina y MDMA, alcanzando un peso neto de 0,45 gramos, y un porcentaje de pureza de 46,1%, 5,6%, y 3,8% respectivamente, así como cuatro bolsitas con cristales marrones y ocho bolsitas con cristales beige, que tras su debido pesaje y análisis resultaron ser MDMA, arrojando un peso neto de 1,82 gramos y 2,65 gramos, respectivamente, y un porcentaje de pureza de 75,6% y 67,1% respectivamente.

   Las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado, las había acopiado el mismo con el objetivo de difundirlas a terceros, y de haberlo conseguido, habrían alcanzado en el mercado ilícito, según las tablas de la OCNE, un valor de 235,32 euros.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó, en virtud de la misma, que el acusado portaba dos bolsitas con un polvo blanco con cocaína, anfetamina y MDMA con un peso neto de 0,45 gramos, así como cuatro bolsitas con cristales marrones y ocho bolsitas con cristales beige, con MDMA, con un peso neto de 1,82 gramos y 2,65 gramos, respectivamente, que iban a ser destinadas a la venta o transmisión a terceros, ascendiendo su valor de mercado a los 235,32 euros.

   Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   El Tribunal valora de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala los siguientes medios de prueba:

   1. - La declaración del agente de la Guardia Civil, con TIP n° NUM000 . Señala el Tribunal que manifestó en el plenario que el día de autos patrullaban por la zona de los hechos, lugar habitual de menudeo de droga y que al llegar a la altura del vehículo estacionado reseñado en el atestado se percataron de que el acusado se hallaba agachado en la parte delantera de tal vehículo.

   2. - La declaración del otro agente de la Guardia Civil. Afirma el Tribunal que su declaración coincide con la del anterior testigo al precisar que él ocupaba la posición de copiloto del vehículo policial y matizó que observaron nervioso al acusado, con cara de circunstancias, como si le hubieran pillado haciendo algo, agachado al lado del vehículo, en la parte posterior, y que poco después se registró el vehículo.

      Señala el Tribunal que ambos agentes coincidieron en la forma de la intervención, la posición del acusado, su reacción extraña al verlos, la ubicación del acusado al lado de la lata, su contenido (sustancias estupefacientes), la forma de distribución en la droga en varias bolsitas (dos bolsitas con polvo blanco, cuatro bolsitas con cristales marrones y ocho bolsitas con cristales beige), y la inexistencia de otras personas por el lugar en tal instante.

      El Tribunal precisa que el hecho que difirieran ambos testigos en si se produjo el registro del vehículo y en la ubicación del acusado a la altura de la parte anterior o posterior del mismo, no resta valor a sus declaraciones, al versar tal divergencia sobre extremos secundarios que no afectan a la parte principal y sustancial de los hechos y que se explican por el tiempo transcurrido desde la intervención hasta el juicio oral.

      Valora el Tribunal ambas testificales creíbles, razonables y coincidentes en lo sustancial.

   3. - Prueba pericial. Señala el Tribunal que acredita que el tipo de sustancia hallado en la lata de cerveza (cocaína, anfetaminas y MDMA), el porcentaje de pureza, peso y que el valor económico en el mercado ilícito se acredita en base al informe policial realizado.

      Por último, el Tribunal valora la declaración del acusado, a la que no otorga credibilidad, al señalar en el plenario que se hallaba caminando en dirección a una panadería y que vio a la policía a lo lejos pidiendo papeles; que no se encontraba agachado al lado de la lata reseñada, y que la lata de cerveza no era suya; señala el Tribunal que el acusado no ofreció explicación alguna sobre su ubicación en tal lugar y su reacción al ver a los agentes, pero sí reconoció haberse puesto nervioso en el primer registro y añadió que tiene trabajo y que vive en la zona de los hechos.

      El Tribunal concluye acreditado inequívocamente la autoría por el acusado de los hechos objeto de acusación y la comisión del delito que se le imputa.

      Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la tenencia del recurrente de las diferentes cantidades de cocaína, anfetamina y MDMA incautadas que iban a ser destinadas a la venta o transmisión a terceros.

      Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega como segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Discute el recurrente la indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal pese a concurrir todos los requisitos para su aplicación, dada la escasa entidad del hecho en relación a la menor gravedad del injusto, por la menor cantidad de droga aprehendida y sus circunstancias personales al carecer de antecedentes penales.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril ).

   En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de instancia considera que no debe aplicarse el subtipo atenuado, por ser su conducta grave, al resultar acreditado que se intervino al acusado varios tipos de drogas, de las que causan grave daño a la salud, agrupadas en bolsitas para su venta y difusión y ocultas en una lata.

   Como hemos dicho, los dos requisitos del art. 368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo.

   Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, la decisión del Tribunal del Instancia se considera lógica y coherente, toda vez el recurrente fue detenido en posesión de varios tipos de drogas de las que causan grave daño a la salud, que se hallaban en el interior de la lata de cerveza, distribuidas en un total de 14 bolsitas como se recogen en los hechos probados, lo que revela que estamos ante una conducta grave y alejada de la menor entidad que exige la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 CP dada su capacidad para afectar al bien jurídico protegido. Por otro lado, las circunstancias del hallazgo permiten inferir que no nos hallamos ante un acto aislado de venta.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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