STS 602/2019, 6 de Mayo de 2019
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:1391 |
| Número de Recurso | 178/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 602/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 602/2019
Fecha de sentencia: 06/05/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 178/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/04/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 178/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 602/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 6 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 178/2017 interpuesto por DOÑA Celia representado por la procuradora doña Gema Sáinz de la Torre Villalta y asistida por el letrado don Federico José Vivas Puig, contra la sentencia de 18 de julio de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso el recurso contencioso-administrativo 1328/2011 . Ha comparecido como parte recurrida la Junta de Andalucía representada y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, se interpuso el recurso contencioso-administrativo 1328/2011 contra la resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 14 de febrero de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada contra el listado definitivo de aprobados en el proceso selectivo de ingreso, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo opción Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos de la Junta de Andalucía (A1.2003), pruebas selectivas convocadas por resolución de 23 de junio de 2009 (BOJA núm. 127, de 2 de julio de 2009).
La citada Sección dictó sentencia de 18 de julio de 2016 cuyo fallo dice literalmente:
" Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Celia contra la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 14 de febrero de 2011, por la que se desestima el recurso de alzado formulado por la recurrente contra el listado definitivo de aprobados en el proceso selectivo de ingreso, por el sistema de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo opción Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos de la Junta de Andalucía (A1.2003), pruebas selectivas convocadas por Resolución de 23 de junio de 2009 (BOJA núm. 127, de 2 de julio de 2009), por ser ajustadas a Derecho.
" No hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de esta instancia. "
Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de doña Celia , que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia Andalucía, sede de Granada, tuvo por preparado mediante decreto de 23 de mayo de 2017 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .
Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:
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Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) respecto del acuerdo de la Comisión de Selección de 24 de noviembre de 2009 en relación con el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) respecto a las reglas de la sana crítica y el artículo 24 de la Constitución .
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Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA en relación con el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), respecto de la base Tercera 2.1.2 de la Orden 23 de junio de 2009 de convocatoria y con el acuerdo de la Comisión de Selección de 24 de noviembre de 2009, así como el artículo 24 de la Constitución .
Por diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Junta de Andalucía mediante escrito de su letrada, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito.
Conclusas las actuaciones, por providencia de 4 de febrero de 2019 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 23 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, y el 29 de abril siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.
La sentencia de instancia parte de los siguientes antecedentes, que se exponen ahora en síntesis:
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Las pruebas selectivas consistían en un concurso-oposición, en el que la fase de oposición se componía de dos partes: una teórica consistente en contestar un cuestionario de cien preguntas tipo test; y una práctica, consistente también en contestar un cuestionario de preguntas tipo test.
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Según la base Tercera 2.1 la fase de oposición era eliminatoria valorándose de 0 a 150 puntos, valorándose cada parte del ejercicio de 0 a 75 puntos, de forma que para superar cada fase era preciso obtener al menos 37,50 puntos, para lo que la Comisión de Selección antes de identificarse a los aspirantes estaba apoderada para fijar el número mínimo de respuestas acertadas necesarias para obtener los 37,50 puntos.
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Señala que tal base sólo fija la regla de valoración de la fase de oposición y a cada ejercicio de la misma, pero no el valor de cada pregunta.
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De esta manera la Comisión de Selección por acuerdo de 19 de octubre de 2009, estableció que el mínimo de respuestas acertadas exigido para obtener los 37,50 puntos sería de 66 sobre 100 para la primera parte del ejercicio y 12 sobre 25 para la segunda parte del ejercicio (esto es, un 64% de aciertos).
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Posteriormente la Comisión de Selección por acuerdo de 24 de noviembre de 2009 estableció que la puntuación neta (A-E/4) necesaria para obtener los 37,50 puntos era de 52.61 para la primera parte del ejercicio y 59,37 para la segunda parte.
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En cuanto al criterio seguido para fijar esa nota neta, cita lo razonado en resolución de 14 de febrero de 2011 por el que se desestimó el recurso de alzada de la recurrente según el cual el método de corrección es automatizado, mediante la lectura mecanizada de las hojas de examen sin identificación de los participantes, de forma que "tras analizar los resultados de frecuencia de respuestas, considerando el número de plazas convocadas, y antes de identificar a las personas participantes, las Comisiones establecen la puntuación neta (A-e/4) necesaria pare la obtención de los 37,50 puntos".
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Añade tal resolución que introducidas las puntuaciones en el sistema de corrección y emisión de listados, se dan al mismo las instrucciones para la obtención mecanizada y automatizada de los listados con las personas que han superado ambas partes del ejercicio, de forma simultánea.
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La sentencia impugnada destaca que al contabilizarse directamente las respuestas acertadas y erróneas, en las notas iniciales sobre 150 anteriores al corte, la recurrente no estaba incluida entre los diez aspirantes con más nota: el décimo obtuvo una puntuación de 124,1166, mientras que la recurrente alcanzó la de 118,9254.
Al impugnar el acto por el que no figuraba en la lista de aprobados, lo que cuestionaba en la instancia la recurrente fue el citado acuerdo de 24 de noviembre de 2009 porque entendía que supuso un cambio de criterio respecto del anterior acuerdo de 19 de octubre de 2009. En su Fundamento de Derecho Cuarto la sentencia impugnada resume el planteamiento de la ahora recurrente:
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Que la Comisión de Selección podría saber cuántas respuestas había acertado cada opositor antes de rectificar el número de respuestas mínimas.
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Que se perjudicó a los que respondieron calculando el número de respuestas conforme al acuerdo de 19 de octubre de 2009, al suponer un cambio en el valor de las respuestas.
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Que tal actuación fue arbitraria porque no se tiene la seguridad de que no conociera a los participantes y se cambiaron las reglas una vez conocidos los resultados.
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Que lo hecho por la Comisión de Selección infringe el principio de igualdad al aprobar a unos y no a otros con base en el cambio de criterio, más la falta de motivación de la decisión sobre la modificación de la puntuación neta (A-E/4) necesaria para la obtención de los 37,5 puntos.
Hay que añadir que en la sentencia impugnada la Sala de instancia se remite como precedente a su sentencia de 10 diciembre de 2014 (recurso contencioso- administrativo 1081/2011 ) que resolvió la misma cuestión, sentencia que confirmó la de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 11 de mayo de 2016 (recurso de casación 1493/2015 ), a la que se remite reproduciéndola. En ese caso el proceso selectivo se refería a las pruebas para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales de la Junta de Andalucía y debe señalarse que la sentencia de esta Sala fue estimatoria, pero con un matiz: confirmaba el criterio seguido para fijar la nota de corte en cada uno de los ejercicios, pero estimó el recurso de casación sólo en lo relativo a la respuesta asignada a una de las preguntas.
Con carácter previo debe dejarse constancia de que se plantea la posible inadmisión de este recurso, toda vez que la recurrente alega que ya es funcionaria de carrera al haber superado estas pruebas selectivas en la siguiente convocatoria. Esto implica que ya no está en juego el nacimiento de su relación de servicios [cf. artículo 86.2.a) de la LJCA ] sino, más bien, cuándo debió nacer pues la recurrente expone que su interés en mantener este recurso se basa en que, de estimarse, las consecuencias administrativas y económicas se retrotraerían al momento de finalizar el proceso selectivo en que se dictaron los actos impugnados. Pues bien, se mantiene la admisibilidad del recurso ya que tal cuestión aparece por vez primera al tiempo de interponerse.
Entrando en los motivos de casación, en el Primero se plantea que la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al afirmar en el Fundamento de Derecho Tercero G) que " por último, es importante añadir que, en la contabilización directa de respuestas acertadas y erróneas, notas iniciales sobre 150 antes de hacer el corte, la recurrente no se incluía entre los diez aspirantes con más nota, pues el décimo obtuvo una puntuación de 124,1166, mientras que la recurrente alcanzó la de 118,9254 (folio 27 del expediente administrativo) ". Pues bien, lo que sostiene la recurrente es que si bien su puntuación fue esa, la del opositor que figuraba en el puesto décimo fue de 118,4949.
Así planteado tal motivo se rechaza por las siguientes razones:
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En buena lógica lo que se plantea no es tanto un error en la valoración de la prueba sino, más bien, un error material enmendable no mediante la impugnación de la sentencia sino conforme a lo previsto en el artículo 267.3 de la LO 67/85, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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Así lo entendió la propia parte recurrente e interesó la rectificación de ese error lo que resolvió la Sala de instancia mediante el auto de 24 de octubre de 2016, lo que silencia el recurso de casación.
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En tal auto, tras reconocer el error, se afirma que en todo caso es intrascendente en lo que hace al fallo desestimatorio de la sentencia porque " la conversión de las puntuaciones directamente resultantes de la contabilización de respuestas acertadas y erróneas a una nueva escala de cifras con nuevas puntuaciones, aun siendo distintas, mantienen entre sí la misma proporción " y seguidamente se añade que " la recurrente obtuvo una puntuación de 66,58 en el primer ejercicio, mientras que la del décimo aspirante fue 59,12, y tras la conversión quedaron en 60,78 y 48,40; en el segundo ejercicio las puntuaciones de la recurrente y del décimo aspirante fueron de 52,34 y 59,37, y tras la conversión de 33,06 y 37,50 ".
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Pues bien, en este motivo no se hace consideración alguna sobre tal razonamiento del auto de rectificación que se integra en la fundamentación de la sentencia y no sólo en lo que se refiere al error en sí, sino al sentido de lo que la Sala de instancia quiso razonar en ese Fundamento de Derecho Tercero. G), no como determinante del fallo, sino como razonamiento que vendría a reforzar lo ya razonado.
En el motivo Segundo se impugna la sentencia porque confirma el criterio seguido para fijar la nota o puntuación neta de corte: ésta se fijó inicialmente por acuerdo de 19 de octubre de 2009, luego antes de conocerse la identidad de los aspirantes y el resultado del examen; sin embargo el 24 de noviembre de 2009 se dictan varios acuerdos, uno por el se rectifica la plantilla a raíz de las alegaciones, anulándose dos preguntas; otro por el que, conociendo ya los resultados de las pruebas, rectifica el anterior acuerdo respecto de la puntuación neta en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Primero.5º de esta sentencia, de forma que sólo aprueban diez aspirantes, lo que coincide con el número de plazas convocadas, por lo que cabe suponer que conocía los aciertos de cada opositor. Y otro acuerdo más por el que publica la lista de los aprobados, lo que confirma lo anterior.
Como se ha dicho ya la Sala de instancia se remite a su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (recurso contencioso-administrativo 1081/2011 ) que confirmó lo actuado por la Comisión de Selección con base en estos razonamientos:
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Declara que es legítimo que la Administración pretenda que todas las plazas ofertadas se cubran y que no haya plazas desiertas, como ocurrió en una convocatoria anterior; para lo que también fue preciso que la nota de corte se predeterminara a la realización del ejercicio, sin que la Comisión de Selección pueda modificarla "y si el examen fue difícil, resultasen plazas vacantes" (sic).
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No es posible predecir la dificultad de un ejercicio que consta de dos partes que se realizan en la misma sesión, de ahí que la Comisión de Selección no conozca esa dificultad hasta después de su corrección.
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Las bases permiten a la Comisión de Selección que establezca el número mínimo de respuestas acertadas necesarias para aprobar.
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Los exámenes se corrigen anónima y previamente mediante un sistema informático acreditado; entendiéndose por corregir contar el número de aciertos netos conseguidos.
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Tras la corrección anónima de los exámenes, la Comisión de Selección establece el número de aciertos netos necesarios para aprobar cada parte del ejercicio.
Esa otra sentencia que fue confirmada por la de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 11 de mayo de 2016 (recurso de casación 1493/2015 ) -que cita la ahora impugnada- según la cual la regla de penalización de las respuestas erróneas se ajustó a lo previsto en las bases de la convocatoria. Se confirmó así el criterio seguido para fijar la puntuación neta porque se adoptó antes de conocerse la identidad de los aspirantes; además no se probó en la instancia que con las puntuaciones transformadas, convertidas en una nueva escala de cifras, se mantuviese una proporción distinta a la que presentaban los resultados obtenidos por los aspirantes en la contabilización directa de respuestas acertadas y erróneas; y concluía esta Sala sosteniendo que no se infringía el principio de transparencia. En fin, tal criterio se mantuvo en la sentencia de 18 de marzo de 2016 (recurso de casación 419/2015 ), y en las recientes sentencias ya de esta Sección 143 y 535/2019, de 7 de febrero y de 23 de abril, recursos de casación 127/2017 y 3039/2016 , respectivamente.
En el presente caso procede mantener la jurisprudencia expuesta y debe añadirse que en su recurso la ahora recurrente no razona en qué aspecto la sentencia impugnada infringe el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , esto es, en qué medida confirma un acto dictado " prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados "; tampoco se razona en qué aspecto se ha infringido el contenido esencial del artículo 24 de la Constitución , es más, ha podido acudir a la jurisdicción, alegar lo que a su derecho convino, proponer pruebas y que se practique y, finalmente, ha obtenido una sentencia razonada y, además, sobre el fondo del litigio.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 1000 euros.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Celia contra la sentencia de 18 de julio de 2016, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso contencioso- administrativo 1328/2011 .
Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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