STS 225/2019, 29 de Abril de 2019

Ponente:CARMEN LAMELA DIAZ
Número de Recurso:798/2018
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:225/2019
Fecha de Resolución:29 de Abril de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 225/2019

Fecha de sentencia: 29/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 798/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/04/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MÁLAGA

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MGS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 798/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 225/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 29 de abril de 2019.

Esta sala ha visto con el número 798/2018, los recursos de casación interpuestos por Infracción del precepto constitucional, infracción de ley y por quebrantamiento de forma , por: Doña Olga , representada por la procuradora Doña Irene Molinero Romero, bajo la dirección letrada de Don Julio Antonio Perodia Cruz Conde; por Don Lázaro , representado por el procurador Don Álvaro Arana Moro y bajo la dirección letrada de Doña Pilar Rosas Llavero y por Don Marcelino , representado por el procurador Don Álvaro Arana Moro y bajo la dirección letrada de Don Francisco Pérez Cañas, contra la sentencia n.º 330/2017, dictada, el 6 de septiembre de 2017, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga , que les condeno por delito de malversación de caudales públicos y prevaricación. Es parte el Ministerio Fiscal y, como parte recurrida la acusación particular El Ayuntamiento de Marbella, representado por el procurador Don Antonio Ortega Fuentes y bajo la dirección letrada de Don Alberto Pelaez Morales.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de instrucción número 1 de Marbella, incoó Diligencias Previas con el número 1330/2006, luego Procedimiento Abreviado número 172/2014, por delito de malversación de caudales públicos y prevaricación, contra Doña Olga , Don Pio , Don Lázaro , Don Marcelino y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado n.º 1007/2016, sentencia en fecha 6 de septiembre de 2017 , con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que , en fecha no determinada del año 2004 , la acusada Olga , a la sazón alcaldesa presidenta del Ayuntamiento de Marbella, convino verbalmente con los el representante de la entidad Construcciones Copasur S.L., Luis Angel , la realización de unas obras de reforma de la vivienda de su propiedad ,casa " DIRECCION000 ", sita en Avda. DIRECCION001 de la citada localidad de Marbella. Para ello Alfredo , empleado de la constructora antes dicha, actuando en representación de Olga , presentó en el Ayuntamiento de Marbella una solicitud de licencia de obras por decreto en fecha 20 de octubre de 2004 , haciendo constar que las obras para las que se interesaba la concesión de licencia consistían en "acondicionamiento de baños y aseos y acceso a vivienda unifamiliar" y que el presupuesto para la ejecución de las mismas ascendía a 29.252,35 euros, procediendo en esa misma fecha practicar la correspondiente autoliquidación de tasas ingresando en tal concepto la suma de 1.298,71 euros.

La licencia de obra menor solicitada nunca fue concedida pues, según informe del técnico municipal competente, debían aportarse los planos y presupuestos detallado de las obras, siendo requerida la interesada a fin de que aportase la citada documentación en fecha 30 de noviembre de 2004; lo que nunca hizo de modo que no le fue concedida la licencia interesada. No obstante ello la acusada acometió las obras de reforma de su vivienda, obras que no se limitaron a las que se hizo constar en la solicitud de licencia para obra menor, sino que llevó a cabo una reforma integral del inmueble a sabiendas de que carecía de la preceptiva licencia municipal.

A pesar de ello y mientras al acusada fue alcaldesa de Marbella no se incoó expediente alguno de disciplina urbanística con motivo de dichas obras. Posteriormente, en fecha 20 de junio de 2006, cuando la acusada ya había cesado en el cargo de alcaldesa, se incoó contra la misma Expediente de Disciplina Urbanística nº núm. 812/2006 como consecuencia de la ejecución sin licencia de las obras de reforma de la vivienda sita en Avda. DIRECCION001 NUM000 , casa DIRECCION000 , NUM000 ., Procedimientos para el Restablecimiento del Orden Jurídico Perturbado y Reposición de la Realidad Física Alterada y Procedimiento Sancionador.

SEGUNDO.- Igualmente de lo actuado resulta probado y así se declara que durante el año 2005 y , al menos hasta abril de 2006 , el acusado Pio fue Concejal de Obras, Parques y Jardines y Agua y Electricidad en el Ayuntamiento de Marbella; que el acusado Lázaro es ingeniero Técnico de Obras Públicas, siendo a la fecha de los hechos funcionario de Carrera del Ayuntamiento de Marbella, ocupando el cargo de Jefe Adjunto del Servicio Municipal de obras de Urbanismo; y el acusado Marcelino era en el año 2005 Jefe de Servicios Operativos del citado Ayuntamiento y por ello responsable de los almacenes municipales de material de construcción .

La acusada Olga , en fecha no determinada del año 2004, pero en todo caso antes del 24 de junio de dicho año , contacta con Lázaro , a quien le unía una relación de amistad anterior a su nombramiento como alcaldesa, a fin de que le asesorase en relación a las obras que estaba realizando en su vivienda, en concreto a la ejecución de las obras en la zona de acceso a la misma y estacionamiento de vehículos . De este modo. Lázaro realiza un plano de dicha zona conteniéndose en el mismo no sólo su diseño sino también la indicación de los materiales a utilizar para la ejecución de dichos trabajos con descripción de los mismos. Concretamente en dicho plano se hace constar expresamente por su autor como materiales a utilizar :

1- losa de granito rosa porriño flameada 60/30/8;

2- losa de granito rosa porriño pulida 60/30/8;

3- tira mármol verde pulida 30/20/8;

4- losa travertino envejecido 20/20/8;

5- sardinel ladrillo viejo ;

6- bordillo mármol verde pulido.

La construtora contratada por la acusada Olga procedió a la ejecución del área de acceso y estacionamiento de vehículos siguiendo las indicaciones contenidas en el plano antes citado si bien para ello ni la acusada ni el contratista adquirieron los materiales necesarios, sino que la citada acusada, sabedora de que en los almacenes municipales había depositado materiales de tales características, porque así se lo hizo saber Lázaro , se concertó con éste y Marcelino para sacar de dichos almacenes los necesarios para la obra que se estaba realizando en la vivienda de la primera. De hecho fue este segundo, Marcelino , él que indicó a los empleados del depósito que dejasen sacar el material a los trabajadores de Construcciones Copasur S.L. cuando se presentaron en dicho depósito municipal el día 24 de junio. De este modo, entre los días 24 de junio y 1 de julio de 2005, empleados de Construcciones Copasur S.L. se personaron en el depósito municipal sito en el Polígono de la Albarizas y procedieron a retirar los siguientes materiales :

- 2 palés de peldaños de granito rosa 100x40, 2 palés de granito flameado 30x60x8; 1 palé de bordillos de granito; 1 palé de mármol amarillo triana envejecido 20x40 y 2 palés de mármol verde 40x60, el día 24 de junio de 2005.

- 11 palés de granito 60x30x8 y 2 palés de mármol amarillo triana 20x40, el día 29 de junio de 2005.

- 4 palés de peldaños de granito 40x1mx3 y 5 palés de bordillos de granito 30x15, el día 29 de junio de 2005 .

- 12 palés de granito 60x30x8,el día 30 de junio de 2005.

- 12 palés de granito 60x30x8 y 1 palé de mármol amarillo triana 60x20, el día 30 de junio de 2005.

- 14 palés de granito 60x30x8, el día 30 de junio de 2005.

- 14 palés de granito 60x30x8, el día 1 de julio de 2005. - 12 palés de granito 60x30x8, el día 1 de julio de 2005 .

- 15 palés de granito de 60x30x8, el día 1 de julio de 2005.

De este material, propiedad del Ayuntamiento de Marbella, 153,10 m2 de granito gris miñor textura flameada, 16,60 m2 de granito rosa porriño textura abujardada, 9,50 m2 de mármol amarillo, 5,20m2 de mármol verde y 70 m de bordillo gris fueron utilizados en las obras de la vivienda de la alcaldesa de Marbella, la hoy acusada Olga , siendo colocados en la zona de acceso y aparcamiento de la cada "La Madrugada". El valor de dichos materiales ha sido tasado pericialmente en 10.729,1 euros. Se desconoce cual fue el destino dado al resto de materiales sacado del depósito municipal por los empleados de Construcciones Copasur S.L.

TERCERO.- De lo actuado no ha quedado acreditado que Pio tuviese previo conocimiento de que se iba a sacar materiales de los almacenes municipales para emplearlos en las obras que se estaban ejecutando en la vivienda de la entonces alcaldesa de Marbella , Olga , ni que el mismo realizara actuación alguna tendente a facilitar la salida de tales materiales de los almacenes del Ayuntamiento.>>

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver y absolvemos a Pio del delito de malversación de caudales públicos de que venía siendo acusado , declarando de oficio una octava parte de las costas del juicio.

Que debemos absolver y absolvemos a Olga del delito de prevaricación de que venía siendo acusada por la representación del Excmo. Ayuntamiento de Marbella , declarando de oficio cuatro octavas partes de las costas del juicio.

Que debemos condenar y condenamos Olga , Lázaro y Marcelino a las pena de dos (2) años de prisión y cuatro (4) años y seis (6) meses de inhabilitación absoluta y al abono de una octava parte de las costas del juicio por cada uno de ellos, como autores de un delito de malversación de caudales públicos concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Así mismo se condena solidariamente a Olga , Lázaro y Marcelino a indemnizar al Excmo. Ayuntamiento de Marbella en la suma de diez mil setecientos veintinueve euros con diez céntimos (10.729,1 €) euros más los correspondientes intereses legales.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por los condenados recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

La representación procesal de Doña Olga , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de LECRIM por infracción de derechos fundamentales, por conculcar el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la LECRIM , por infracción de ley, por el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la LECRIM , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 432 del CP .

QUINTO

La representación procesal de Don Lázaro , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de LECRIM por infracción de derechos fundamentales, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la LECRIM , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 432 del CP .

Tercero.- - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECRIM , por error padecido por la sentencia en la apreciación de la prueba.

SEXTO

La representación procesal de Don Marcelino , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE

segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la LECRIM , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 432 del CP .

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECRIM , por error padecido por la sentencia en la apreciación de la prueba.

SÉPTIMO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de abril de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, Doña Olga , Don Lázaro y Don Marcelino , han sido condenados en sentencia núm. 330/2017, de 6 de septiembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala 1007/2016 , dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 172/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella, como autores de un delito de malversación de caudales públicos, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las pena de dos años de prisión y cuatro años y seis meses de inhabilitación absoluta y al abono de una octava parte de las costas del juicio por cada uno de ellos. Igualmente han sido condenados a indemnizar de forma solidaria al Excmo. Ayuntamiento de Marbella en la suma de diez mil setecientos veintinueve euros con diez céntimos (10.729,10 €) euros, más los correspondientes intereses legales.

SEGUNDO

El primero de los motivos de los recursos formulados por Doña Olga , Don Lázaro y Don Marcelino se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española .

En desarrollo de este motivo la defensa de la Sra. Olga muestra su discrepancia sobre las fechas concretas de los hechos que se fijan en la sentencia impugnada. También discrepa del coste de los materiales en base al cual ha sido fijada la responsabilidad civil, entendiendo que se trata de una cuantía muy superior a su valor real. Estima que la prueba de la concertación entre Doña Olga , Don Lázaro y Don Marcelino para distraer en su beneficio, o en beneficio de un tercero, materiales que se encontraban depositados en los almacenes municipales, permitiendo dicha retirada y su posterior colocación en la obra particular de la Sra. Olga , ha sido obtenida a través de las declaraciones de testigos con intereses en la mercantil Construcciones Copasur, S. L.. Señala que no ha quedado acreditado que el material extraído de los almacenes municipales haya sido llevado a la obra privada de la recurrente, que fuera ella quien diera la orden para su retirada y que el referido material hubiese sido empleado en la obra. Tampoco ha quedado acreditado, a su juicio, que el material retirado fuera propiedad del Ayuntamiento. Atribuye a Don Luis Angel haber urdido un plan en su contra al haber sido denunciado en otro procedimiento penal por unas obras contratadas y no ejecutadas.

La defensa del Sr. Lázaro sostiene que éste se limitó a realizar un boceto sobre la obra por la relación de confianza que tenía con la Sra. Olga , sin que exista ninguna otra relación entre él y la obra. Alega que los materiales propuestos por el Sr. Lázaro en el boceto no se corresponden con los instalados en la propiedad de la Sra. Olga . Por último, rechaza que el almacén municipal estuviera dentro de sus atribuciones, por lo que no podía disponer del material. Se refiere también a la animadversión del Sr. Alfredo contra él, poniendo en duda su testimonio y el de sus empleados.

Por su parte, la defensa de Don Marcelino señala que el Tribunal de instancia se ha basado en meras sospechas o suposiciones, que los hechos que afirma la sentencia no han sido demostrados por prueba directa. Tampoco existe, a su juicio, prueba indiciaria que pueda destruir la presunción de inocencia. Expone que no ha sido acreditada la connivencia por su parte en la salida del material del almacén. Añade que no tuvo conocimiento de la obra a realizar, que los testigos nada han referido en contra suya y que no existe prueba alguna que lo relacione ni con los otros condenados ni con la salida del material, más allá del lógico desempeño de sus funciones como responsable de ellos. Aduce que solo los trabajadores del almacén pusieron de manifiesto la intervención del Sr. Marcelino en los hechos. Ello no obstante, explica que la salida fue autorizada para otros fines, ya que Copasur estaba realizando al menos dos obras más en el municipio y para el Ayuntamiento, las denominadas Jacinto Benavente y guardería de San Pedro.

En definitiva, lo que hacen los recurrentes no es otra cosa que disentir de la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

  1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

    Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

    En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

    A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

    Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

    Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

    No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

  2. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo. En la misma se expone, en primer lugar, lo declarado por los propios acusados, testigos y perito en el acto del juicio oral. También relaciona los documentos de interés que obran en el procedimiento, y expone el resultado de cada una de las pruebas practicadas.

    El Tribunal de instancia igualmente ofrece cumplida contestación a los recurrentes sobre todas y cada una de las cuestiones que suscitan, y explicación coherente y clara de lo ocurrido, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

    De esta forma valora, en primer lugar, las declaraciones prestadas por los acusados. El Sr. Lázaro admitió la elaboración de un plano para la ejecución de las obras de la zona de acceso a la vivienda y aparcamiento de vehículos, calificado por él como un mero boceto. Igualmente el Sr. Marcelino admitió haber autorizado la disposición del material del almacén, si bien dijo desconocer el destino del material cuya salida había autorizado.

    A continuación analiza la sentencia el testimonio de Don Iván y Don Jeronimo , a los que otorga credibilidad pese a ser trabajadores de la empresa Construcciones Copasur S.L., expresando los motivos que le asisten para ello. Tales son, haber mantenido siempre la misma versión sobre los hechos, no constar la existencia de móviles espurios y haber justificado adecuadamente la razón de su conocimiento de los hechos. La sentencia constata también cómo las declaraciones de ambos testigos se corresponden plenamente con las declaraciones prestadas por Don Eduardo , transportista del material extraído del almacén del Ayuntamiento y trasladado y colocado en parte en la propiedad de la Sra. Olga . Igualmente pone de manifiesto que los testimonios de los Sres. Iván y Jeronimo vienen corroborados por las declaraciones prestadas por Doña María Luisa , encargada del depósito de materiales, y por su jefe inmediato, Don Narciso . Estos tres últimos testigos ninguna relación guardaban ni con los acusados ni con el Sr. Luis Angel .

    Asimismo las declaraciones de Don Iván y Don Jeronimo se corresponden con la información contenida en la diversa documentación analizada pormenorizadamente por el Tribunal y con el informe pericial realizado por la arquitecta Doña Aurora .

    Por último, analiza el Tribunal la cuantiosa documentación incorporada al procedimiento, entre otra, el plano elaborado por el Sr. Lázaro en el que se hacían constar los materiales a emplear, vales de salida de materiales del almacén del polígono las Albarizas, documentos aportados a los autos de juicio ordinario núm. 1543/2005 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Marbella, facturas correspondientes al alquiler y compra de maquinaria y herramientas adecuadas para el corte de losas y piedra, comunicación en la que se informa de la paralización de las obras acometidas en la calle Jacinto Benavente de Marbella, contratos referidos a las citadas obras y facturas de material incorporadas a dicho procedimiento, entre las que no constan las correspondientes al material empleado en determinadas obras efectuadas en la casa de Doña Olga .

    De todo ello, el Tribunal ha deducido racionalmente que los acusados se concertaron para sacar material del almacén municipal, parte del cual fue utilizado en la obra realizada en el inmueble propiedad de la Sra. Olga . De esta manera expone que los testigos Don Iván y Don Jeronimo pusieron de manifiesto cómo la acusada, Sra. Olga , y el técnico municipal, Sr. Lázaro , les dijeron a donde tenían que ir por los materiales. Recordó el Sr. Iván que en una conversación que mantuvo con Doña Olga y Don Lázaro , éste manifestó que se encargaría de buscar los materiales que se reflejaban en el plano y que días después el Sr. Lázaro les dijo donde tenían que ir a buscarlos (almacén del Ayuntamiento), estando presente en ese momento la alcaldesa. Destaca la Audiencia Provincial el testimonio del Sr. Jeronimo , quien manifestó que cuando Don Lázaro les dio los planos, empezaron a hablar de dónde iban a obtener los materiales, hablando de sacarlos del almacén municipal.

    En relación al Sr. Marcelino , el Tribunal ha podido constatar, y así es admitido por el acusado, que era Jefe de Servicios operativos del Ayuntamiento de Marbella y, por ello, responsable de los almacenes municipales de material de construcción. Admitió que autorizó la salida de los materiales, circunstancia que además el Tribunal ha considerado acreditada a través del testimonio prestado por Don Narciso . De esta forma, destaca la Audiencia Provincial, que de la declaración prestada por los testigos Sres. Iván , Jeronimo y Narciso y por la Sra. María Luisa , se desprende que los empleados de la constructora Copasur se presentaron en el depósito siguiendo instrucciones de Don Lázaro y que uno de ellos habló por teléfono con la alcaldesa para informarle de que la empleada del depósito, Sra. María Luisa , no les dejaba sacar material, manifestando Doña Olga que lo solucionaría. Por otra parte, el Sr. Narciso , superior de la Sra. María Luisa , recibió la llamada de ésta haciéndole saber la situación, procediendo Don Narciso a llamar Don Marcelino , y tras explicarle que había un camión de Copasur para retirar materiales, éste le dijo que no había problema, lo que él, a su vez comunicó a la Sra. María Luisa .

    Por último, el Tribunal constata a través de la documental que reseña que las obras de la calle Jacinto Benavente estaban paralizadas al menos desde 2 de febrero de 2005, según fue informado por el coordinador de las mismas a Don Segismundo gerente de la empresa Gerencia de Compras y Contratación Marbella S.L.. Y respecto a las obras de la guardería de San Pedro, destaca el Tribunal que en los contratos de fechas 24 de enero de 2003 y 22 de agosto de 2004, por los que se encomendó a Construcciones Copasur S.L. las citadas obras, se establecía expresamente que el contratista debía aportar los materiales necesarios para la ejecución de las obras contratadas, circunstancia que debían necesariamente conocer los acusados por razón de sus cargos en el Ayuntamiento.

    También explica el Tribunal las pruebas y parámetros que toma en consideración para determinar el volumen del material extraído del depósito municipal y su valoración, que cifra en 10.729 euros. Rechaza el pago opuesto por parte de la Sra. Olga , explicando que entre las facturas incorporadas al procedimiento civil, respecto a las cuales la acusada afirma su pago, no consta ninguna relativa a materiales coincidentes con los instalados en su propiedad. Además, según expresa la sentencia, los vales de salida de materiales del almacén reflejan los materiales retirados por los empleados de Copasur entre los días 24 de junio y 1 de julio de 2005 , y la pericial practicada determinó que esos materiales se emplearon en la propiedad de la acusada y su importe.

    Frente a ello, las explicaciones ofrecidas por los acusados en la forma que describe la sentencia, están huérfanas de toda corroboración probatoria, por lo que no hacen sino asentar todavía más la robustez de la tesis acusatoria.

    En este punto, debe recordarse que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han venido declarando que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, si a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la falta de una explicación alternativa y plausible, refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada ( sentencia núm. 758/2006, de 4 de julio ); de esta forma, la explicación absurda o inverosímil del inculpado, puede ser objeto de valoración probatoria y, si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad como único indicio, sí puede ser utilizada razonablemente para reforzar la propia cadena de las pruebas de cargo o indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ó 61/2005) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murria, de 6-6-2000 caso Averill contra Reino Unido ; sentencia del TEDH de 4-10-2005 caso Shanon contra Reino Unido ).

    Las afirmaciones que realiza el Tribunal no suponen presunciones en contra del acusado. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y del propósito de los acusados. Si se admitiesen como ciertas sus afirmaciones, se llegaría a conclusiones absurdas.

    Con ello se evidencia que el Tribunal ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que los acusados participaron de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que han sido acusados; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

    En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo del recurso formulado por Doña Olga se deduce por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en la causa y no contradichos por otros elementos probatorios. Cita como documento que evidencia el error el dictamen pericial realizado en el procedimiento ordinario civil incluido en autos y ratificado por el perito Don Luis Manuel .

A lo largo del desarrollo de este motivo la recurrente cuestiona nuevamente la prueba practicada y valorada por el Tribunal y discrepa del modo en que ha sido fijada la indemnización, indemnización con relación a la que se limita a señalar que debe ser muy inferior a la reflejada en sentencia, lo que conduciría a la aplicación del tipo privilegiado de malversación.

En el mismo sentido, la defensa del Sr. Lázaro y del Sr. Marcelino denuncia error en la apreciación de la prueba con base al motivo por infracción de ley contemplado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , limitándose a señalar, en relación al primero, que los materiales que se relacionan en el denominado por él "boceto" no se corresponden con los extraídos del almacén municipal. Y en relación al Sr. Marcelino señala que precisamente a través de los vales de salida pudo conocerse la relación de los materiales extraídos del almacén municipal. Destaca que únicamente la primera partida podría corresponder con lo necesario para la obra de la Sra. Olga , desconociéndose qué pasó con el resto del material.

  1. Sobre el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

  2. Los documentos citados por los recurrentes carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

    El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elegido por los recurrentes, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

    No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

    En relación al informe pericial que cita la Sra. Olga como documento de contraste, no es documento a efectos casacionales, sino prueba personal documentada. Además, su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba.

    La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

    Sin embargo, el informe que indica la defensa de la Sra. Olga no se encuentra en ninguno de estos casos.

    De esta forma, el perito que ha elaborado tal informe compareció en el acto del juicio oral y fue sometido a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien ha analizado y valorado el resto del material probatorio sometido a su consideración en los términos que han sido expuestos en el fundamento de derecho anterior, material del que se han extraído determinados datos que contrastan con aquel.

    De la misma forma, los documentos que citan los recurrentes, Sres. Lázaro y Marcelino , contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto y valorado, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

    Aun cuando los recurrentes discrepen con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia no se acoge.

    El motivo debe por tanto ser rechazado.

CUARTO

El tercer motivo del recurso formulado por Doña Olga se deduce por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de legalidad penal y la prohibición de aplicación analógica de la norma penal y del artículo 849.1° de la ley de enjuiciamiento criminal , por aplicación indebida del artículo 432 del Código Penal . En el mismo sentido, el segundo de los motivos de los recursos formulados por Don Lázaro y Don Marcelino se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estimar que la sentencia infringe normas penales sustantivas.

En desarrollo de este motivo, discute nuevamente la recurrente Sra. Olga la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia Provincial. De esta manera opone que el Tribunal ha incurrido en "error iuris" al aplicar indebidamente el artículo 432.1° del Código Penal . En este punto destaca que se desconoce la superficie real de la obra ejecutada y el material total utilizado y, en consecuencia, el criterio que la sentencia utiliza para valorar esos materiales, lo que impide incardinar los hechos en el apartado 1 o en el apartado 3 del artículo 432 del Código Penal . Denuncia un déficit motivacional sobre la subsunción jurídica que se realiza en la sentencia porque no se ha concretado ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos la superficie construida y la referencia superficial de los materiales utilizados.

Igualmente señala que, dado el retraso que ha sufrido la causa, en el caso de que se estimara que los hechos son constitutivos de una malversación de menor cuantía del artículo 432.3 del Código Penal , debe declararse su prescripción.

Por su parte, la defensa del Sr. Lázaro insiste en señalar que el mismo no podía disponer del material, añadiendo que la sentencia no determina el elemento clave del asunto, la connivencia aludida, ni cuándo ni de qué manera se establece la connivencia ni cuál es la aportación de cada uno de los acusados. Y la defensa de Don Marcelino señala que no existe dolo en su conducta, habiendo actuado conforme al protocolo establecido, sin conocer el destino efectivo dado al material cuya disposición autorizó.

  1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

    Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad:

    "...el acusado Lázaro es ingeniero Técnico de Obras Públicas, siendo a la fecha de los hechos funcionario de Carrera del Ayuntamiento de Marbella, ocupando el cargo de Jefe Adjunto del Servicio Municipal de obras de Urbanismo; y el acusado Marcelino era en el año 2005 Jefe de Servicios Operativos del citado Ayuntamiento y por ello responsable de los almacenes municipales de material de construcción.

    La acusada Olga , en fecha no determinada del año 2004, pero en todo caso antes del 24 de junio de dicho año, contacta con Lázaro , a quien le unía una relación de amistad anterior a su nombramiento como alcaldesa, a fin de que le asesorase en relación a las obras que estaba realizando en su vivienda, en concreto a la ejecución de las obras en la zona de acceso a la misma y estacionamiento de vehículos. De este modo, Lázaro realiza un plano de dicha zona conteniéndose en el mismo no sólo su diseño sino también la indicación de los materiales a utilizar para la ejecución de dichos trabajos con descripción de los mismos. Concretamente en dicho plano se hace constar expresamente por su autor como materiales a utilizar:

    1- losa de granito rosa porriño flameada 60/30/8;

    2- losa de granito rosa porriño pulida 60/30/8;

    3- tira mármol verde pulida 30/20/8;

    4- losa travertino envejecido 20/20/8;

    5- sardinel ladrillo viejo;

    6- bordillo mármol verde pulido.

    La constructora contratada por la acusada Olga procedió a la ejecución del área de acceso y estacionamiento de vehículos siguiendo las indicaciones contenidas en el plano antes citado si bien para ello ni la acusada ni el contratista adquirieron los materiales necesarios, sino que la citada acusada, sabedora de que en los almacenes municipales había depositado materiales de tales características, porque así se lo hizo saber Lázaro , se concertó con éste y Marcelino para sacar de dichos almacenes los necesarios para la obra que se estaba realizando en la vivienda de la primera. De hecho fue este segundo, Marcelino , él que indicó a los empleados del depósito que dejasen sacar el material a los trabajadores de Construcciones Copasur S.L. cuando se presentaron en dicho depósito municipal el día 24 de junio. De este modo, entre los días 24 de junio y 1 de julio de 2005, empleados de Construcciones Copasur S.L. se personaron en el depósito municipal sito en el Polígono de la Albarizas y procedieron a retirar los siguientes materiales:

    - 2 palés de peldaños de granito rosa 100x40, 2 palés de granito flameado 30x60x8; 1 palé de bordillos de granito; 1 palé de mármol amarillo triana envejecido 20x40 y 2 palés de mármol verde 40x60, el día 24 de junio de 2005.

    - 11 palés de granito 60x30x8 y 2 palés de mármol amarillo triana 20x40, el día 29 de junio de 2005.

    - 4 palés de peldaños de granito 40x1mx3 y 5 palés de bordillos de granito 30x15, el día 29 de junio de 2005 .

    - 12 palés de granito 60x30x8,el día 30 de junio de 2005.

    - 12 palés de granito 60x30x8 y 1 palé de mármol amarillo triana 60x20, el día 30 de junio de 2005.

    - 14 palés de granito 60x30x8, el día 30 de junio de 2005.

    - 14 palés de granito 60x30x8, el día 1 de julio de 2005.

    - 12 palés de granito 60x30x8, el día 1 de julio de 2005.

    - 15 palés de granito de 60x30x8, el día 1 de julio de 2005.

    De este material, propiedad del Ayuntamiento de Marbella, 153,10 m2 de granito gris miñor textura flameada, 16,60 m2 de granito rosa porriño textura abujardada, 9,50 m2 de mármol amarillo, 5,20m2 de mármol verde y 70 m de bordillo gris fueron utilizados en las obras de la vivienda de la alcaldesa de Marbella, la hoy acusada Olga , siendo colocados en la zona de acceso y aparcamiento de la cada "La Madrugada". El valor de dichos materiales ha sido tasado pericialmente en 10.729,1 euros. Se desconoce cuál fue el destino dado al resto de materiales sacado del depósito municipal por los empleados de Construcciones Copasur S.L."

  3. En el caso de autos, el cauce del artículo 849.1 elegido por los recurrentes es erróneo. Los hechos probados de la sentencia recurrida consideran acreditado que el valor de los materiales colocados en la zona de acceso y aparcamiento de la casa " DIRECCION000 ", propiedad de Doña Olga , ha sido tasado pericialmente en 10.729,1 euros. La determinación de tal cuantía se explica convenientemente en la fundamentación jurídica de la sentencia. Asimismo la sentencia explica el concierto entre los tres acusados para extraer el material del almacén municipal a fin de utilizar parte del mismo en la obra que se estaba llevando a cabo en la vivienda propiedad de la Sra. Olga . De la misma manera el Tribunal ha declarado probado que Don Marcelino era en el año 2005 Jefe de Servicios Operativos del citado Ayuntamiento y por ello responsable de los almacenes municipales del material de construcción, siendo él quien indicó a los empleados del depósito que dejasen sacar el material a los trabajadores de Construcciones Copasur S.L cuando se presentaron en dicho depósito municipal el día 24 de junio. Frente a ello, los recurrentes, nuevamente a través de un cauce inadecuado, se limitan a expresar su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia en los términos expresados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

    Por lo tanto, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

La desestimación de los recursos formulados por Doña Olga , Don Lázaro y Don Marcelino , conlleva la condena de las costas a los recurrentes.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Doña Olga , Don Lázaro y Don Marcelino , contra la sentencia n.º 330/2017, de fecha 6 de septiembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida por delito de malversación de caudales públicos.

  2. ) Imponer a los recurrentes el pago de las costas causadas en su recurso.

  3. ) Comunícar esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz