STS 187/2019, 2 de Abril de 2019

El Juzgado de Instrucción número 5 de Sevilla instruyó sumario 2/2016, por delitos de abuso sexual y maltrato habitual contra Emiliano , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Tercera dictó en los autos 11846/2017 sentencia en fecha 7 de marzo de 2018 con los siguientes hechos probados:

"Único.- Probado y así se declara que el acusado Emiliano , con DNI NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 de 1982, hijo de Luis Manuel y de Valentina , mantuvo con Zulima una relación de pareja estable, análoga a la conyugal, desde el año 1999 hasta 2015. Fruto de esa relación nacieron ocho hijos, siete de los cuales viven en la actualidad: Rosaura (nacida el NUM002 de 2001), Jose Ignacio (nacido el NUM003 de 2002), Salvador (nacida el NUM004 de 2005), María Antonieta (nacida el NUM005 de 2007), Asunción (nacida el NUM006 de 2009), Norberto (nacido el NUM007 de 2011) y Lázaro .

Mediante resolución de la Comisión Provincial de Medidas de Protección de la Delegación Territorial de Salud y Bienestar Social de Sevilla, de fecha 29 de mayo de 2013, dictada en Expediente de Protección de Menores, se declaró la situación de desamparo de los siete menores, que fueron retirados del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , Conjunto NUM008 , Bloque NUM009 , NUM010 - NUM011 , de la ciudad de Sevilla, el día 29 de noviembre de 2013.

En días no determinados, en todo caso situados entre el año 2011 y el mencionado día 29 de noviembre de 2013 en que fueron retirados los menores del domicilio familiar, por tanto durante la convivencia en el domicilio familiar y, en todo caso, contando la hija Rosaura con menos de 13 años de edad, el acusado, tratando de satisfacer sus deseos sexuales, acarició con sus manos el cuerpo de Rosaura sometiéndola a tocamientos en pechos y zona vaginal.

Tales tocamientos se repetían indiscriminadamente y, en concreto, un día en que Rosaura estaba junto a él en el sofá de la vivienda, el acusado, para satisfacer su deseo sexual, acarició los pechos de su hija, lo que provocó que la menor le diera una bofetada.

Una noche, mientras Rosaura dormía, el acusado, con idéntico ánimo lúbrico, la despertó, le quitó la ropa, acarició sus pechos y zona vaginal y puso su pene en contacto con el cuerpo de la menor.

No se ha constatado que el acusado exhibiera a sus hijos menores películas de naturaleza pornográfica en los que aparecieran personas desnudas manteniendo relaciones sexuales, como tampoco que delante de los menores se masturbara.

Durante la convivencia familiar el acusado sometió a sus hijos menores de edad a una generalizada y permanente situación de violencia y maltrato: pegaba constantemente a los hijos menores sin motivo o con cualquier pretexto, llegando incluso a pegar a su hijo Jose Ignacio un día que él medio para defender a su madre. Dirigió a su hija Rosaura reiterados insultos, tales como puta, guarra o que no valía para nada, llegando a decir a sus hijas menores de edad "chúpamela". En varias ocasiones amenazó a Rosaura con matarla o romperle la cabeza y le propuso consumir droga. Un día no determinado, como castigo, llegó a introducir a Rosaura en la bañera del domicilio con agua fría.

Además, propició en la convivencia familiar un ambiente sexualizado al que expuso a sus hijos menores a sabiendas de su inmadurez, obligando a su pareja, madre de los niños, a mantener relaciones sexuales despreciando conscientemente la posibilidad de ser visto por los niños.

Todo ello generó en los menores Rosaura , Jose Ignacio , Salvador , María Antonieta y Asunción un constante sufrimiento moral y una permanente sensación de angustia, miedo y humillación.

El acusado fue condenado mediante sentencia de 29 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Sevilla, Procedimiento Abreviado 506/16, como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar y de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, ambos en la persona de su pareja Zulima ".

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos

Condenamos a Emiliano , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años y de un delito de maltrato habitual ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Por el delito continuado de abuso sexual a la pena de prisión de seis años; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; prohibición de aproximarse su hija Rosaura , a su domicilio, centro escolar o cualquier sitio en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella de forma directa o indirecta, por tiempo de 12 años; y privación de la patria potestad.

Una vez cumplida la pena privativa de libertad, en cuya ejecución será de aplicación el artículo 36.2 del Código Penal , le imponemos durante 6 años una medida de libertad vigilada, con aplicación de las medidas previstas en el artículo 106.1, apartados e), f), g), h ) y j), del Código Penal .

- Por el delito de maltrato habitual a la pena de prisión de dos años; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a sus siete hijos, al domicilio en el que residan, centro escolar o cualquier otro sitio en que se encuentren a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ellos por cualquier medio por tiempo de 6 años; e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por plazo de 5 años.

En concepto de responsabilidad civil, Emiliano indemnizará a Rosaura en la suma de 20.000 euros, y a Jose Ignacio , Salvador , María Antonieta y Asunción en la suma, a cada uno de ellos, de 2.000 euros, en todos los casos en concepto de daño moral.

Absolvemos a Emiliano de los delitos de exhibicionismo y de provocación sexual por los que viene acusado.

Condenamos a Emiliano al pago de dos cuartas partes de las costas del juicio, declarando de oficio las dos cuartas partes restantes.

Se declara de abono el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Emiliano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por Infracción del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto que la Sala de Instancia, en el delito de maltrato habitual no ha aplicado la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850. 1 de la LECr .

Instruidas las partes el Letrado de la Junta de Andalucía en representación de los menores presentó escrito impugnando el recurso; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de marzo de 2019.

1 . En el primer motivo del recurso denuncia la defensa del penado, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y articulo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al haber condenado la Sala de Instancia al acusado como autor de los dos delitos descritos, sin que exista prueba de cargo suficiente para justificar dicha condena.

Discrepa la defensa con la fundamentación jurídica de la sentencia, por cuanto los hechos declarados probados, perpetrados en la forma en que dice la menor Rosaura , no han sido percibidos ni por su madre ni por el hijo mayor, Jose Ignacio . Es cierto que el recurrente tuvo una relación paralela con otra mujer y que comienza en 2011, fecha en la que sitúa su hija Rosaura los inicios de los abusos de su padre. De esa relación extramatrimonial tuvo un hijo, provocando una situación de crisis en la familia, por lo que se acentúa la problemática en las relaciones familiares donde el ambiente general es profundamente hostil, contribuyendo a recrear en los hijos un relato muy subjetivo contra la figura paterna, pero sin apoyo en pruebas objetivas, por lo que es justo y razonable mantener la presunción de inocencia del acusado.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

   Pues bien, en la sentencia recurrida se considera como prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena, en primer lugar, la declaración de la menor Rosaura (pp. 31 y ss. de la sentencia), hija mayor del acusado, testigo que manifestó en el juicio oral que su padre no les trataba bien a ella y a sus hermanos porque siempre les dejaba solos y les pegaba, incluso a los más pequeños, aunque no hubieran hecho nada, y lo mismo hacía con su madre. Dijo haber visto a su padre con escopetas y pistolas, y que aunque él decía que era para protegerles no era así, pues las tenía -las armas- para cuando se metía en peleas o disparaba a animales, aunque a ellos nunca les apuntó con ellas.

   También manifestó que su padre veía películas porno delante de ellos; que una mañana sorprendió a los niños pequeños viendo en la televisión una película porno y su padre estaba dormido, suponiendo la testigo que había sido su padre quien había puesto la película; que no vio a su padre tocarse visionando porno, aunque sí llegó a verle masturbarse. También depuso que vio a su padre mantener relaciones sexuales con su madre en el salón, de noche y de día; su madre lo hacía porque él le pegaba y ella metía a sus hermanos en la habitación para que no vieran eso.

   La primera vez que tocó a la testigo le hizo tocamientos en los pechos y se peleó con él, y como no la dejaba le dio un guantazo; una noche la despertó, le quitó la ropa y lo quería hacer por la fuerza, y ella no quería, pero la obligó, la agarró, empezó a decirle que era una puta, una guarra, que no valía para nada y finalmente lo hizo porque su padre le decía que la iba a matar si no lo hacía; que llegó a introducirle el pene en la vagina y que esto ocurrió varias veces. Al ser preguntada por el Ministerio Fiscal si eso ocurrió una vez o muchas veces respondió: "ocurrió varias veces; de hecho, una vez me pidió que durmiera a los niños y que cuando estuvieran dormidos íbamos a ver yo y él una película porno. Yo le suplicaba a los niños que no se durmieran pero mi madre vino y gracias a ella eso no pasó". A posteriores preguntas del Ministerio Fiscal para que concretara cuántas veces ocurrió "esto de que te metiera el pene en la vagina", contestó la menor "intentarlo casi diariamente (...), conseguirlo una vez..., o dos" (sic.), si bien añadió después que fueron más veces tras ser inquirida sobre el hecho de haber declarado en fase de instrucción que su padre lo hacía unas cinco o seis veces a la semana; sus hermanos no lo vieron; cuando ella se negaba su padre le decía que le iba a romper la cabeza y que si lo decía la iba a matar; amenazó con hacer daño a su madre y hermanos si no lo hacía; tenía pesadillas consistentes en que aparecía su padre y ella intentaba proteger a sus hermanos y veía una cara negra; estaban aterrorizados.

   Dijo que tiene una cicatriz en el pecho que le hizo su padre, si bien no recuerda cómo, pero sí que quería hacerlo y ella no quería, y cuando fue a los médicos se la vieron y se lo dijeron a su directora; una vez su padre la obligó a desnudarse, echó agua fría en la bañera y la tuvo varias horas, pero no sabía por qué lo hizo; su padre quería que ella consumiera drogas y si no, le pegaba; no le refirió las agresiones o el maltrato a su madre; los abusos tuvieron lugar cuando ella tenía unos 11 años, en el año 2011 o 2012, pero antes no había ocurrido nada.

   La testigo afirmó que quiere pensar que a raíz de la muerte de su hermano a su padre "se le fue la olla", porque antes su padre no era así, trabajaba en el campo y dejó de trabajar, empezó a tomar droga, a pegarle a su madre..., y por ello piensa que fue por la muerte de su hermano; los abusos también existían cuando su padre estaba sobrio, sin haber consumido alcohol o drogas; si en un principio no contó todo lo que le hacía su padre fue porque tenía miedo, "miedo a que la rechazara la gente"; los abusos ocurrían más por la noche que por el día; ella intentaba que sus hermanos no se despertaran; siempre intentó proteger a sus hermanos y a su madre; sentía dolor en sus partes pero no lo dijo porque tenía miedo porque piensa que cualquier día "puede salir" y puede buscarles y hacerles algo; su hermano Jose Ignacio se llevaba bien con su padre; no vio a su padre poner películas pornográficas; esa noche concreta que refirió los hechos se produjeron en el salón, su madre estaba en la habitación con los otros dos niños chicos y al lado suya estaba su hermana Salvador .

   El otro testimonio en el que fundamenta la condena la Audiencia es el del menor Jose Ignacio , si bien fue a través de prueba preconstituida reproducida en el plenario. Declaró que su padre les pegaba a sus hermanos y a su madre; les daba "cosquis" y guantazos y a su hermana chica le salían "bollos"; les pegaba con las manos muy frecuentemente; cuando su madre venía de trabajar y no traía dinero se enfadaba y les pegaba; con su madre hacía "cosas sexuales", "la obligaba a hacerlo", "la obligaba a follar", "le pegaba"; él se enteraba porque su madre chillaba; "le decía puta y cosas de esas"; eso ocurría en el salón y Rosaura metía a sus hermanos chicos en el cuarto para que no vieran nada; Salvador se ponía muy nerviosa, temblando; su padre fumaba droga delante de ellos; sólo quería dinero para irse con sus amigos, fumar, beber y ponerse "to borracho"; "lo de follar con mi madre muchas veces, todas las semanas lo hacían, todos los días, lo tenían que hacer siempre porque mi padre quería" (sic.); la que lo pasó peor fue su hermana Rosaura , que fue la que tuvo que aguantar todo, la que tuvo que aguantar a su padre; un día intentó evitar que su padre pegara a su madre y le dio un empujón, su padre cayó, se levantó y empezó a pegarle; su padre pegaba a Rosaura ; decía a sus hermanas chicas "chúpamela" y a Rosaura también; una vez, cuando su padre vivía con su anterior mujer, estaba con las tonterías, cogió una percha y se la colocó "en sus partes"; su padre no ponía en la tele películas guarras; "tenía porno" en un armario pero que él supiera no las ponía.

   Por último, hizo también referencia la Sala de instancia a la declaración testifical de la madre de los menores: Zulima . Reseñó en la sentencia que declaró que el acusado consumía droga delante de los niños; a veces llegaba borracho y les pegaba a ella y a los niños; mantuvieron relaciones sexuales delante de los hijos menores, incluso una vez en el salón, porque el acusado la obligaba, le pegaba; incluso mantenían las relaciones estando ella acostada con los hijos pues al acusado "le daba igual"; una vez su hija Salvador se despertó y lo vio; que una vez llegó borracho y tocó el pecho de Rosaura y ésta le dio una bofetada en la cara; decía que para que otro se liara con su hija lo hacía él.

   También argumentó la Audiencia que las declaraciones de los menores se han visto corroboradas por el informe emitido por ADIMA sobre la menor Salvador ( María Antonieta y Asunción , por las razones que se explican en el informe, no fueron objeto de estudio dentro del concreto Programa de Evaluación), que fue debidamente ratificado en el acto del juicio por la Psicóloga del EICAS NUM012 , y también por el informe forense sobre Salvador , ratificado igualmente en el plenario. En el informe de ADIMA afirma el Tribunal que, aunque más centrado en la situación de abuso sexual sufrida por esta menor que no ha sido traído a juicio, consta con claridad rotunda el sometimiento de la misma a la generalizada y permanente situación de violencia y maltrato (se expone el deseo de Salvador de "borrar todas las cosas horribles que pasaban en casa"), con sentimientos de vergüenza, estigmatización y culpabilidad. En la misma línea, los Médicos Forenses expusieron que la sintomatología que padecía Salvador era compatible con haber sufrido una situación traumática importante para la menor, ya fuera de violencia física, sexual, emocional o de abandono.

3. La declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

   Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2.002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

   No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

   En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

   En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

4. En el caso que se examina , la sentencia recurrida analiza con exhaustividad el testimonio de cargo de la menor Rosaura , que es la mayor de los hermanos, considerada como víctima de los abusos sexuales del padre, describiéndose en la motivación probatoria numerosos datos objetivos que afloran en el curso de su declaración que evidencian la verosimilitud de su relato. De tal forma que lo considera con una base razonable suficiente para sustentar holgadamente probado el abuso sexual, pero sin que estime que los elementos probatorios sean suficientes para avalar la existencia de accesos carnales sobre la víctima.

   Y no solo estima el Tribunal que concurre un supuesto de credibilidad subjetiva y objetiva, sino que también han de tenerse en cuenta la reiteración de la menor en sus narraciones relativas a los abusos sexuales del padre, descritos de forma persistente y con riqueza de detalles.

   Por otra parte, en lo que concierne al sustrato fáctico de los maltratos familiares el Tribunal dispuso de las declaraciones de la anterior menor, Rosaura , de la madre de los menores, de la declaración grabada de otro de los hijos, Jose Ignacio , practicada con las garantías inherentes al derecho de defensa y reproducida en el plenario, declaraciones que ya han sido explicitadas en este propio fundamento. A la que ha de sumarse la declaración grabada de la menor Salvador , que aparece avalada por el informe de la psicóloga y por el del médico forense.

   La Sala de instancia tiene también en consideración las declaraciones de descargo del acusado, si bien entiende que carecen de consistencia exculpatoria una vez compulsadas con la prueba de cargo.

   Por todo lo cual, debe concluirse que la Audiencia dispuso de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar probada la autoría del acusado, quedando así desvirtuada la presunción de inocencia.

   Se desestima, en consecuencia, el primer motivo de impugnación.

1. En el segundo motivo de casación, bajo la cobertura procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reivindica la parte la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal en lo que respecta al delito de maltrato familiar.

Se queja en concreto de que no hayan sido tenidas en cuenta las circunstancias personales del acusado, la situación de paro y su adicción al alcohol y a las drogas, como todos han reconocido, siendo ello la causa de que los conflictos familiares se reprodujeran y se multiplicaran de manera progresiva. También habría quedado probado que cuando era violento era porque estaba embriagado o bajo la influencia de drogas tóxicas.

Entiende la defensa que concurre una infracción de ley por la inaplicación al caso concreto del artículo 21.2ª del CP , en lo que atañe a la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, por lo que procede la admisión de este motivo y en consecuencia la estimación del presente recurso, ordenando casar y anular la sentencia rebatida.

2. Frente a las referidas objeciones conviene recordar que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

Pues bien, en el presente caso no se cita en el escrito de recurso ningún dictamen pericial que sostenga las pretensiones exculpatorias de la parte recurrente. Carecemos, por tanto, de datos objetivables y periciales concretos que permitan colegir que cuando ejecutó los hechos actuara el acusado con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave o por la previa ingesta de sustancias estupefacientes.

Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El motivo por tanto resulta inatendible.

1. El motivo tercero de casación se viabiliza por el quebrantamiento de forma previsto en el artículo 850.1º de la LECr . La defensa del acusado solicitó en el escrito de calificación de 2 de diciembre de 2017 la prueba de la exploración del menor Jose Ignacio en el acto de la vista del plenario, prueba que fue admitida por auto de fecha 8 de enero de 2018, interesando la suspensión del juicio hasta que dicho testigo fuere localizado y presentado en juicio, solicitud que fue denegada en la audiencia preliminar del juicio oral de fecha 6 de febrero de 2018, formulando la parte respetuosa propuesta, tal y como consta en las actuaciones.

La gravedad de los delitos imputados al acusado y de la pena impuesta hacían imprescindible, según la defensa, la práctica de la prueba solicitada para no perjudicar su presunción de inocencia y su derecho a un juicio justo, y no privarle de cuantos medios legítimos en derecho pudiera oponer a la acusación formulada.

Interesa pues la parte que se proceda a realizar una aplicación correcta de los preceptos penales sustantivos a los hechos realmente probados, pues la prueba practicada no enerva el principio de presunción de inocencia.

2. La cuestión que, en realidad, se plantea en el motivo se refiere a si es suficiente con practicar la prueba de la declaración del menor mediante el visionado de la grabación efectuada en la instancia o si debe oírse directamente al testigo en el plenario. Para su resolución es preciso recordar la doctrina de esta Sala respecto de la forma de proceder cuando se trata de menores víctimas de delitos contra su indemnidad sexual, y en concreto acerca del criterio que debe aplicarse en los casos en que ya consta una exploración del menor en la fase de instrucción prestada con las garantías propias de una prueba anticipada, supuestos en los que se suscita el interrogante de si es de por sí ya suficiente con reproducir la grabación en la vista oral para que las partes, o si se precisa la presencia del menor en el plenario con el fin de que vuelva a declarar con la estricta observancia de los principios de inmediación y contradicción.

   En la sentencia de esta Sala 663/2018 , de 17 de diciembre , se argumenta recogiendo otros precedentes de esta Sala que, con carácter general, se decía en la STS nº 742/2017, de 16 de noviembre , que "el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio ; 206/2003, de 1 de diciembre ; 134/2010, de 3 de diciembre o 174/2011, de 7 de noviembre ); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio )".

   También se recordaba que en la STS nº 568/2017, de 17 de julio , que esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en numerosas ocasiones acerca de las cautelas que deben ser adoptadas cuando es necesaria la exploración de un menor, para hacer compatibles los derechos de defensa del acusado y la protección del interés del menor, especialmente cuando se trata de víctimas de delitos contra la indemnidad o la libertad sexual. La cuestión se examina, entre otras, en la STS nº 598/2015, de 14 de octubre , en la STS nº 366/2016 de 28 de abril o en la STS n º 750/2016, de 11 de octubre , cuya doctrina se da ahora por reiterada. En ellas se hacía referencia a dos cuestiones diferentes. De un lado, la forma de proceder en los casos de menores que aparecen como presuntas víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, y de otro, respecto de los casos en los que es posible prescindir de la declaración o exploración del menor en el plenario, sustituyéndola por el visionado de la grabación de la exploración realizada en la fase de instrucción, correctamente y con todas las garantías, de acuerdo con las exigencias contenidas en aquellas sentencias.

   En todas ellas, señala la sentencia 663/2018 , después de examinar la cuestión y señalar la correcta forma de proceder, se afirma de modo claro que, como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes. Pero se advierte en esas sentencias que no es lícito convertir la excepción en regla general, de forma que solo se podrá prescindir de la declaración directa en el plenario cuando esté suficientemente justificado. Doctrina que ha sido reiterada en sentencias posteriores, concretamente, STS nº 742/2017, de 16 de noviembre o en la STS nº 568/2018, de 8 de noviembre .

   Por lo tanto, en principio, la declaración de los menores víctimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim ).

   Con la finalidad de asegurar la indemnidad psíquica de los menores, puede partirse de la base de que es necesario valorar si la comparecencia a juicio puede provocar una segunda victimización que les pueda causar perjuicios de aquella índole. La utilización como prueba de la exploración practicada en la instancia con las garantías exigidas por la ley y por la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala, prescindiendo de la declaración directa del testigo menor de edad, víctima de los hechos, está justificada cuando se aprecie la concurrencia de una causa legítima, pues en otro caso no estaría justificada la restricción de los derechos del acusado a un juicio justo.

   En este sentido se puede valorar la existencia de un riesgo serio para su salud psíquica, estabilidad emocional, o para el correcto desarrollo de su personalidad. Al denegar la práctica de la exploración de los menores víctimas de los hechos, es preciso tener en cuenta su edad, las características de los hechos y la existencia de elementos que acrediten los riesgos antes expuestos. Este último aspecto generalmente se constata mediante una adecuada valoración por el Tribunal de los pertinentes informes médicos; pero nada se opone a que el Tribunal lo aprecie teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, especialmente en relación con la edad de los menores. A ello se hace referencia en las SSTS 538/2018, de 8 de noviembre ; 468/2017 , de ; y STS 415/2017, de 8 de junio , entre otras.

   En el mismo sentido, el TEDH, en la STEDH 24 de mayo de 2016 , § 47 y 48, Przydzial c. Polonia, consideró justificada por una razón grave la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años, que en la investigación preliminar había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, aunque la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.

3. En el caso enjuiciado , tal como destaca la parte recurrente en su escrito de recurso, al inicio de la vista oral del juicio la parte reiteró la petición de que compareciera a deponer en el plenario el testigo Jose Ignacio , nacido el NUM003 de 2002 e hijo del acusado, testigo cuya declaración en la vista oral había sido propuesta en su escrito de calificación por la defensa del acusado y admitida en el auto correspondiente.

   Sin embargo, el Presidente del Tribunal dio cuenta en ese momento de que el testigo se hallaba en ignorado paradero y que no había resultado factible por tanto su citación y comparecencia en el plenario. En vista de lo cual, acordó que se reprodujera la declaración del testigo grabada en vídeo en la fase de instrucción, formulando en ese momento protesta la defensa del acusado.

   En el rollo de la Audiencia consta una certificación de 31 de enero de 2018 del Centro de Protección de la Infancia " DIRECCION000 ", de DIRECCION001 (Sevilla), en la que se hace constar que el menor Jose Ignacio ha sido dado de baja en el centro debido a su prolongada ausencia del mismo, según se acredita por oficio de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía. Y también obra en las actuaciones un oficio de la Policía Local de DIRECCION001 en el que se informa que, una vez puestos en contacto con la madre del menor, ésta les comunica que no sabe nada de su hijo desde el año 2015, y que las últimas noticias que tuvo de él fueron en el sentido de que se hallaba conviviendo con una niña en las 3.000 viviendas de Sevilla.

   Dada la edad del testigo en el momento del juicio, 15 años de edad, todo apunta a que lo procedente era su declaración en el plenario, al no constar que en el menor se dieran circunstancias singulares o excepcionales de victimización o de otra índole que no aconsejaran su declaración personal en el juicio. Sin embargo, la imposibilidad de su localización impidió que prestara declaración en el plenario, a lo que además siempre podría oponerse por su condición de hijo del acusado.

   Así pues, vistas las circunstancias extraordinarias que concurrían ajenas al Tribunal, y habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la continuación del juicio, al tratarse de causa con preso y habida cuenta que no concurrían visos de una pronta localización, el Tribunal ponderó que era suficiente en el caso concreto con la reproducción de la grabación sumarial para contar con la prueba testifical de la acusación y de la defensa.

   De otra parte, es importante advertir que el testimonio de Jose Ignacio tenía relevancia, en apariencia al menos, en lo que se refiere al delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, pero no en lo que respecta a los abusos sexuales sobre Rosaura , habida cuenta que sobre tal extremo nada aportó significativo el testimonio del acusado en la fase de instrucción.

   Así las cosas, y si se pondera que con respecto al delito de maltrato habitual en el ámbito familiar depusieron en el plenario la menor Rosaura y la madre de los menores, además de la manifestación grabada de la menor Salvador y del informe psicológico del ADIMA, ha de concluirse que la prueba que concurría sobre el supuesto fáctico del maltrato familiar era plural y variada, y tampoco aparentaba que el testigo comparecido fuera importante desde la perspectiva de la prueba de descargo, a tenor de lo que había depuesto en la fase de instrucción.

   Por consiguiente, no puede afirmarse que el Tribunal decidiera la continuación del juicio sin una base razonable sobre la imposibilidad de la práctica de la prueba, ni tampoco se considera que estemos ante un supuesto de indefensión material del acusado, vistos todos los factores que rodean la práctica de ese testimonio y atendiendo también a su relevancia dentro del contexto probatorio que se daba en el proceso.

   En vista de lo que antecede, el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).