ATS 455/2019, 14 de Marzo de 2019

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:3464/2018
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:455/2019
Fecha de Resolución:14 de Marzo de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 455/2019

Fecha del auto: 14/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3464/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LA MANCHA. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/MJCP

Nota:

*

RECURSO CASACION núm.: 3464/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 455/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 14 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cuenca se dictó sentencia, con fecha 19 de abril de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 12/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca, como Procedimiento Abreviado nº 55/2016, en la que se condenaba a Ildefonso como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1º en relación con el art. 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, prohibición de aproximación a la víctima a menos de 300 euros y de comunicarse con ella por tiempo de cinco años y un día, y libertad vigilada por tiempo de cinco años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. Todo ello, con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Ildefonso deberá indemnizar a la menor en la cantidad de 3.000 euros, en concepto de daños morales derivados del delito objeto de la condena, que será incrementado con el interés establecido en el artículo 576 LEC .

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ildefonso , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que, con fecha 9 de octubre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Sánchez Chacón, actuando en nombre y representación de Ildefonso , con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba.

2) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española .

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal .

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida María Rosa ., representada por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

  1. Sostiene que solicitó en el escrito de defensa la práctica de una prueba pericial psicológica de parte que fue denegada por la Audiencia Provincial en diversas ocasiones y que solicitada nuevamente ante el Tribunal Superior de Justicia igualmente le fue inadmitida, habiéndole causado indefensión, pues se trataba de una prueba pertinente y útil, en tanto trataba de acreditar la credibilidad de la víctima, extremo sobre el que no se había pronunciado el informe pericial psicológico forense.

  2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

    Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

    Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

    La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

  3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

    La Audiencia denegó la práctica de la prueba pericial psicológica de parte solicitada en el escrito de defensa, según es de ver en las actuaciones, exponiendo en el auto de 11 de julio de 2017 los motivos por los que consideró innecesaria dicha prueba. Así, de un lado, en atención a la previa emisión de un informe pericial psicológico emitido por el Equipo Psicosocial Forense de Valoración, habiéndose admitido como prueba y, por tanto, contando con la presencia en el juicio oral de sus autores, pudiendo la parte efectuar cuantas preguntas y aclaraciones considerase pertinentes y útiles para el derecho de defensa. En segundo lugar, porque igualmente se admitió la práctica de la prueba consistente en la exploración de la misma menor, pudiendo intervenir en su práctica la parte y, por tanto, garantizándose así el derecho de defensa.

    Posteriormente, conforme se desprende de la grabación del juicio, reiterada tal solicitud y, en concreto, expuestos cuantos argumentos son ahora reiterados al efecto de justificar la pertinencia y necesidad de dicha prueba, la Audiencia Provincial resolvió, tanto oralmente como en sentencia -dentro de las cuestiones previas-, confirmando su decisión en los términos ya especificados.

    Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente tal pretensión, conforme a lo previamente resuelto en autos de 9 y 11 de julio de 2018, considerando plenamente ajustada a Derecho la decisión adoptada previamente por la Audiencia, y ello, además, teniendo en cuenta que la prueba no fue propuesta en forma -al no haberse concretado su objeto en el momento procesal oportuno- y que, en todo caso, se trataba de una prueba impertinente e irrelevante, al obrar en la causa informe emitido por el Equipo Psicosocial y constar que en el acto del juicio las partes, y especialmente el letrado de la defensa, efectuó las preguntas que tuvo por conveniente en relación con la credibilidad de la menor. Todo ello, además de por la necesidad de evitar el riesgo de victimización de la menor, en cumplimiento de las reglas de actuación impuestas por la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima.

    Las anteriores decisiones aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados en las resoluciones judiciales dictadas y no pueden estimarse arbitrarias. Pero, además, partiendo de la anterior doctrina, hemos de concluir que el motivo no puede prosperar por diversas razones.

    En primer término, porque, como hemos constatado en autos mediante el visionado de la grabación, la Audiencia denegó la práctica de la prueba pericial en atención a la previa admisión como prueba a practicar en el plenario y, por tanto, con plenas garantías de contradicción, tanto de la exploración de la menor como de la ratificación del informe pericial psicológico, de tal forma que, tal y como le indicó el Tribunal, la defensa pudo realizar las preguntas que tuvo por conveniente a la menor y a las peritos y técnicos que depusieron en el plenario.

    En segundo lugar, porque el recurrente no ha justificado en qué medida la prueba solicitada hubiera podido tener influencia decisiva en la resolución del pleito; máxime teniendo presente que en el procedimiento se practicó una pericial psicológica y que las peritos que elaboraron dicho informe, pero también los técnicos de Bienestar Social -que se entrevistaron con la menor durante el proceso administrativo que concluyó con la declaración de desamparo de la misma-, fueron oídos en el juicio oral a propósito de la posible existencia de algún signo de fabulación o, incluso, de las secuelas o el impacto psicológico experimentado por la misma fruto de los hechos enjuiciados.

    En definitiva, no advertimos la existencia de indefensión alguna capaz de sustentar la procedencia del quebrantamiento de forma denunciado, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08 ).

    Y, en concreto, por lo que concierne al objetivo probatorio de la credibilidad de las víctimas como testigo, debe recordarse que esa valoración corresponde al Juzgador, correspondiendo a los informes periciales un carácter meramente auxiliar y, por ello, pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal no los considera precisos ( STS 370/2018, de 19 de julio ). La relevancia del medio probatorio pericial reclamado por la defensa se ve muy disminuida cuando el Juzgador dispone -como en el presente caso- no solamente de la audiencia directa del testimonio de la víctima, sino también de la constatación de otros datos periféricos de aquella declaración que corroboran su testimonio, incluidos los correspondientes informes técnicos y/o periciales, debidamente ratificados y sometidos a contradicción en el plenario.

    Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española .

  1. Afirma el recurrente que la sentencia infringe los principios rectores, tanto legal como jurisprudencialmente, en materia de valoración probatoria y que, por ello, carece de toda base razonable y vulnera su derecho a la presunción de inocencia y de "in dubio pro reo".

    A tal fin, señala que no se habrían tomado en consideración las omisiones y contradicciones existentes en las declaraciones prestadas por la víctima, directamente o en las entrevistas mantenidas con los técnicos, que denotarían la ausencia de los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para dotarla de plenitud probatoria como prueba de cargo, obviando que la menor señaló en diversas ocasiones -y con total libertad- que no habría sucedido hecho alguno con relevancia penal, y que ninguna prueba adicional corroboraría su versión, según la interpretación que de dichas pruebas se efectúa, lo que debió conducir a estimar, al menos, la existencia de una duda razonable.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

    En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

    Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

  3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado Ildefonso junto con su pareja sentimental, Zaira ., y la hija de ésta, la menor María Rosa ., nacida el NUM000 de 2007, convivían como una unidad familiar en la CALLE000 , nº NUM001 , letra NUM002 , NUM003 de Cuenca.

    En fechas no determinadas, pero anteriores al 10 de junio de 2015, la menor María Rosa . se acercaba a la habitación que el acusado compartía con su pareja sentimental Zaira ., porque tenía miedo a la oscuridad y, tumbados ambos (acusado y menor) en la cama, éste realizó tocamientos con la mano a la menor María Rosa . en sus genitales, todo ello por encima de la ropa.

    Por la Consejería de Bienestar Social (Delegación Provincial de Cuenca) de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha se acordó mediante Resolución de su Directora Provincial de fecha 12 de noviembre de 2015 declarar a la menor María Rosa . en situación legal de desamparo y asumir la tutela de la menor con el carácter de urgencia en atención a las razones esgrimidas por el Equipo Interdisciplinar de Menores consistentes en: a) posibles abusos sexuales por parte de la pareja de la madre hacia la menor; b) abuso de alcohol de la madre; c) posible violencia intrafamiliar de la pareja de Zaira . hacia ella en presencia de la menor.

    Por resolución de la misma fecha (12 de noviembre de 2015) se acordó encargar la guarda de la menor María Rosa . al Director del DIRECCION000 ., mientras persistían las circunstancias o se resuelva modificar el régimen de la guarda.

    Por resolución de la Comisión Provincial de Tutela y Guarda de Menores en sesión de 19 de noviembre de 2015 acordó ratificar la Resolución de 12 de noviembre de 2015, dictada por la Directora Provincial de Bienestar Social por la que se declara en situación de desamparo a la menor María Rosa .

    El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se habría producido señalando que, antes bien, lo pretendido por el recurrente es que se llevase a cabo una valoración particular y aislada de cada una de las pruebas practicadas frente a la apreciación conjunta llevada a cabo por la Sala de instancia bajo el principio de inmediación que le asiste, recordando la imposibilidad de llevar a efecto tal pretendida sustitución, salvo que se evidenciase error palmario o se obtuviesen conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o que infringiesen las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de la prueba.

    En tal sentido, el Tribunal de apelación destacaba el hecho de que la sentencia recurrida hacía constancia de que todas las declaraciones de la menor, salvo la exploración judicial llevada a efecto el 2 de febrero de 2016 -donde no se relataban hechos penalmente relevantes-, incluidas las manifestaciones realizadas a los técnicos del Equipo de Bienestar Social, a los técnicos del Equipo Forense y en el mismo acto del juicio oral, ésta mantuvo que la pareja de su madre le tocaba sus partes íntimas cuando ella iba a su habitación y antes de irse a acostar. Tal aseveración fue efectivamente constatada por el Tribunal Superior que, al efecto, analiza el contenido de dichas declaraciones, incluidas las mantenidas con la menor por los técnicos de Bienestar Social los días 15 de agosto y 23 de noviembre de 2015 y en las que, como éstos confirmaron en el plenario, también se puso de manifiesto la existencia de tocamientos en las partes íntimas de la menor.

    Asimismo se subrayaba el refrendo que la versión de la menor recibía por parte del informe del Equipo Psicosocial, ratificado igualmente en el juicio oral, tanto en relación con los hechos narrados como en cuanto a la ausencia de móvil espurio alguno que hubiera motivado dicho relato. Como se explicita, las peritos autoras del mismo manifestaron con contundencia que no advirtieron elemento alguno del que deducir que la menor declarase en falso o fabulara, que obtuviera ventajas o beneficios o, en fin, que quisiera llamar la atención. Por otra parte, y respecto de la ausencia de lesiones y secuelas psicológicas -que el recurrente considera demostrativo de la fabulación de la víctima-, las peritos explicaron que dicha circunstancia es compatible con la realidad de los abusos porque, según se describe por la literatura especializada, en entre un 20% y 30% de supuestos no se apreciaban secuelas y que era lógico pensar que en el caso tal ausencia estuviera influida por el cambio de entorno -de la casa familiar a la residencia de Aldeas Infantiles- por el que la menor afirmó sentirse "protegida".

    Sentado esto, la Sala de apelación apuntaba a que la afirmación vertida por la defensa a propósito de si dicho porcentaje es mínimo e insuficiente para aceptar la explicación dada por las peritos, no constituía más que una mera opinión, sin entidad para dudar del criterio de las especialistas en la materia o del contenido de su informe, debidamente ratificado, de cuyo contenido se pretendía hacer una interpretación interesada para afirmar que la víctima no aportó un único testimonio, cuando, en realidad, las peritos confirmaron que lo escueto del relato de la misma no implicaba ni afectaba a la credibilidad de la menor y que, en todo caso, calificaron como firme, sólido y consistente, no apreciando contradicciones. También se incidía en que el testimonio del técnico de Bienestar Social corroboró la ausencia de contradicciones en el relato de los hechos ofrecido por la menor.

    En definitiva, el Tribunal de apelación rechazaba que los datos apuntados por la parte recurrente para justificar tal pretendida incredibilidad del testimonio de la menor gozasen de entidad bastante -bien por su carácter accesorio bien por responder a una interpretación errónea de lo realmente declarado por ella- o que el mismo estuviera influenciado por los técnicos de los Servicios Sociales, según el detallado análisis que se efectúa de las explicaciones ofrecidas por éstos, en unión de las conclusiones expresadas por las peritos y del análisis de lo manifestado por la menor acerca de cómo redactó la carta manuscrita donde relataba los abusos sufridos.

    Finalmente, señalaba la existencia de importantes elementos fácticos corroboradores de la credibilidad del testimonio de la víctima, incluso extraídos de las declaraciones del acusado y de la madre, destacando la claridad del proceso valorativo efectuado por la Audiencia para llegar a la convicción que expresa en el fallo, no advirtiendo ningún error de valoración, sino la existencia de una valoración distinta y contraria a la mantenida por la defensa.

    En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la denunciante, corroborada por prueba documental, pericial y testifical adicional, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

    La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

    Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02 ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

    Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

    A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de error en la valoración de la prueba.

  1. Señala, como documentos acreditativos del error, el informe propuesta de fecha 17 de noviembre de 2015 (folios nº 23 a 29 del expediente de menores), el documento Acta de comparecencia de fecha 2 de noviembre de 2015 (folio nº 28 del expediente), la hoja de intervención-seguimiento de 23 de noviembre de 2015 (folio 21 del expediente) y el informe pericial forense (folios nº 117 a 130 de las actuaciones).

    Insiste en los argumentos expuestos en los motivos anteriores a propósito de las contradicciones en que habría incurrido la menor en sus distintas declaraciones así como cuantos aspectos se pusieron de relieve para desvirtuar las conclusiones expresadas con arreglo a los informes aludidos y, en tal sentido, considera que los documentos citados, según los argumentos expuestos, acreditarían el error de valoración de la prueba padecido por el Tribunal de instancia.

  2. El art. 849.2º L.E.Crim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07 ).

    Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).

  3. El motivo reitera en esencia las mismas alegaciones que hiciera en los motivos anteriores y, como se ha hecho advertencia en los mismos, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante frente a la que no puede operar una nueva valoración de las periciales ni de las declaraciones de los testigos y peritos o de la propia menor. Se trata de prueba personal, cuya valoración le incumbe en exclusiva al órgano de instancia, debido a la posición privilegiada que goza a la hora de apreciar la prueba en su totalidad, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

    En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -. Tampoco las declaraciones que se citan gozan de la consideración de documento a efectos casacionales por muy documentadas que se hallen.

    Por lo demás, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

    Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Pues bien, en el caso presente, el informe pericial ha sido interpretado por ambos Tribunales no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente, tomando en consideración las explicaciones y aclaraciones ofrecidas por los peritos en el acto del plenario, analizando y explicitando los motivos por los que estimaron que las objeciones expuestas por la defensa no gozaban de entidad bastante como para desvirtuar tales conclusiones.

    En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de las pruebas que se indican, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

    Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas indicadas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

    Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

En el cuarto motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal .

  1. El recurrente denuncia la inaplicación de la normativa anterior a la Ley Orgánica 1/2015 que estima más beneficiosa pues, si bien no existen diferencias en cuanto a la penalidad del delito de abuso sexual, considera que los hechos descritos en el factum pueden subsumirse en la extinta falta del art. 620.2 del Código Penal , dada la levedad de la conducta y lo dictaminado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en, entre otras, su sentencia 547/2016, de 22 de junio , y que, por tanto, ésta sería la ley más favorable al reo.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

  3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación para rechazar la calificación de los hechos que propone. De todos modos, para justificar lo pretendido, la parte recurrente no discute el hecho de que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 no entrañó ninguna modificación penológica del artículo 183.1 CP , sino que, aduciendo que los tocamientos fueron leves y que, por ello, no puede estimarse que atenten contra la indemnidad sexual de la menor, lo que pretende es su calificación por vía de la extinta falta de vejaciones del artículo 620.2 CP , lo que no respeta el factum.

Así las cosas, los hechos probados relatan que el acusado, aprovechando aquellas ocasiones en que la menor acudía al dormitorio que éste compartía con su pareja sentimental y mientras ambos -acusado y menor- estaban tumbados en la cama, le realizó tocamientos en sus genitales por encima de la ropa.

Como señala la STS 424/2017, de 13 de junio , la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 impone la necesidad de que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea "carácter sexual" sin que se haya modificado el criterio respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual.

De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente, que la sentencia de esta Sala a la que alude el recurrente para justificar la calificación de los hechos como una eventual vejación, tal y como recientemente hemos declarado en nuestra Sentencia 396/2018, de 17 de julio , "se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido.

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena."

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.