ATS 397/2019, 28 de Febrero de 2019

Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 15 de enero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 472/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 3154/2016, en la que se condenaba a Agustín , como autor responsable de un delito de robo con violencia con empleo de arma o instrumento peligroso del art. 242.3º del Código Penal , con la agravante de multirreincidencia, así como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de siete años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y, por el segundo, de un año, siete meses y quince días de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Todo ello, además del abono de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Agustín deberá indemnizar a Petra en la cantidad de 3.770 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Agustín , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 17 de mayo de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Bejarano Sánchez, actuando en nombre y representación de Agustín , con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de oficio y por inaplicación de la atenuante de colaboración o confesión tardía.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 66 y 68 del Código Penal en relación con el artículo 120 de la Constitución Española e incongruencia en la calificación de los hechos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

El motivo primero se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de oficio y por la inaplicación de la atenuante de colaboración o confesión tardía.

1. Sostiene el recurrente que debió apreciarse la atenuante del art. 21.4 del Código Penal en tanto reconoció en el juicio que sustrajo el bolso de la denunciante aprovechando que el mismo se encontraba en el suelo y, por tanto, lo único que negó es el empleo de violencia, pues el tirón que la sentencia declara probado constituye una deducción del Tribunal que no se basa en prueba alguna y nadie habría discutido la mecánica de la sustracción por él referida.

   A su vez, se solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal en atención a que el procedimiento se recibió en la Audiencia Provincial en marzo de 2017 y no se celebró el juicio hasta el mes de enero de 2018. La instrucción no fue compleja y el acusado se encontraba privado de libertad desde el momento de su detención, por lo que, dadas sus circunstancias personales (estando a la espera del nacimiento de un bebé), las dilaciones advertidas no pueden estimarse de razonables.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo demás, esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el día 27 de octubre de 2016, sobre las 6:30 horas, en la CALLE000 , a la altura del número NUM000 , de Madrid, el acusado Agustín , guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, se acercó a Petra pidiéndole un cigarrillo y, mientras Petra abría el bolso para darle el cigarrillo, Agustín le dio un tirón en el bolso, arrebatándoselo, marchándose a continuación el acusado corriendo con el bolso.

   Petra , tras rehacerse del tirón, salió corriendo detrás del acusado, logrando darle alcance y pudiendo agarrar su bolso, siendo sujetado también el bolso por el acusado, llegando a arrastrar a Petra en el forcejeo, hasta que el acusado se detuvo y, sacando de su bolsillo un cuchillo o machete, al mismo tiempo que le decía "por lista te voy a pinchar, te vas a enterar, rubia", le clavó el cuchillo en la parte izquierda del tórax, junto a la axila derecha, en dos ocasiones, momento en que Petra cesó en la sujeción del bolso, llevándoselo el acusado con todos los objetos que contenía.

   El valor de lo sustraído asciende a 288 euros.

   Como consecuencia de la acción descrita, Petra sufrió lesiones consistentes en heridas por arma blanca en región axilar derecha y en mama izquierda, lesiones que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia por el SAMUR, su traslado al HOSPITAL000 para realizarle un tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heridas. Petra tardó en curar de sus lesiones 7 días, 4 de ellos impeditivos. Le quedan como secuelas de tales heridas una cicatriz de 0,5 cm en la zona axilar derecha y una cicatriz de aproximadamente 2 cm en la mama izquierda, lo que supone un perjuicio estético ligero.

   El acusado Agustín fue detenido por funcionarios de Policía Nacional destinados en la Comisaría de DIRECCION000 el día 28 de octubre de 2016, sobre las 18:30 horas, en la CALLE001 de Madrid, portando en esos momentos el acusado en su poder el DNI de Petra , cuatro tarjetas Visa a nombre de ésta, una tarjeta de "ToysRus", dos tarjetas de ING y un libro de familia a nombre de Patricio y Petra , objetos que le fueron devueltos a su legítima propietaria.

   Petra no recuperó 50 euros en efectivo que llevaba en el bolso sustraído, unas gafas graduadas valoradas en 90 euros, el bolso imitación de Channel valorado en 40 euros y una cartera de piel valorada en 25 euros, así como tampoco ha recuperado el DNI de su hijo, cuyo duplicado se ha valorado en 5 euros, además de las llaves del domicilio cuyo duplicado se ha valorado en 10 euros.

   El valor de los efectos sustraídos y no recuperados asciende a 220 euros.

   Con anterioridad a los hechos declarados probados, el acusado Agustín había sido ejecutoriamente condenado en las siguientes sentencias.

   1) Sentencia de 23 de febrero de 2005 (firme en la misma fecha) del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , dictada en causa nº 66/2005, en la que fue condenado por un delito de robo con violencia a la pena de 21 meses de prisión, pena a cumplir desde el 8 de diciembre de 2016 al 18 de agosto de 2018, según Ejecutoria nº 940/2005 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 4 de Madrid.

   2) Sentencia de 2 de septiembre de 2005 (firme el 10 de febrero de 2006) del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, dictada en causa nº 350/2005, en la que fue condenado por un delito de robo con violencia a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, pena que consta cumplida el 24 de febrero de 2016, según Ejecutoria nº 402/2006 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 7 de Madrid.

   3) Sentencia de 8 de noviembre de 2005 (firme en la misma fecha) del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , dictada en causa nº 385/2005, en la que fue condenado por un delito de robo con violencia a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, pena cumplida el 10 de junio de 2013, según Ejecutoria nº 2266/2005 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 2 de Madrid.

   4) Sentencia de 16 de noviembre de 2005 (firme el 3 de abril de 2006) del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, dictada en causa nº 315/2005, en la que fue condenado por un delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 7 meses de prisión, pena a cumplir desde el 13 de mayo de 2020 al 8 de diciembre de 2023, según Ejecutoria nº 1211/2006 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 2 de Madrid.

   5) Sentencia de 20 de febrero de 2006 (firme en la misma fecha) del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid , dictada en causa nº 175/2005, en la que fue condenado por un delito de robo con violencia a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, pena cumplida el 24 de febrero de 2016, según Ejecutoria nº 776/2006 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 2 de Madrid.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión de que se aplique la atenuante de confesión, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, sobre la base de que la misma no puede operar, siquiera en forma analógica, cuando la confesión no es tal porque no se corresponde de un modo sustancial con lo que se declara probado. Concretamente, indicaba que no fue hasta el plenario -de un modo extremo tardío- en que el recurrente se limitó a reconocer que se apoderó del bolso de la víctima, pero mantuvo una versión claramente exculpatoria, aduciendo que el mismo se encontraba en el suelo y, por tanto, negando haber cometido todo acto violento o intimidatorio.

   Asimismo, subrayaba que tal pretendida confesión adolecía de toda virtualidad mitigadora de la responsabilidad criminal, avalando la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, dado que la misma carecería de eficacia alguna para la investigación -culminada cuando la pretendida confesión tuvo lugar- o para el resultado del proceso pues, como evidenciaba la sentencia, la condena del acusado traía causa del testimonio persistente y creíble de la víctima -que en todo momento reconoció sin género de duda alguna a su agresor- y de los demás elementos probatorios que la sentencia entiende, con cumplida motivación, que corroboran su testimonio.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado recientemente en la STS 784/2017, de 30 de noviembre , que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".

   Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral, al no existir necesidad de realizar durante la instrucción diligencias encaminadas a determinar su autoría, ni en el juicio oral practicar pruebas distintas sobre su participación ( STS 220/2018, de 9 de mayo ), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio , o 725/2014, de 3 de noviembre ).

   En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal por la no aplicación de los mismos al recurrente, habida cuenta que no hubo confesión en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos, ni se ha aportado una colaboración, más o menos relevante, para la resolución del caso, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Además, el motivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, pues nada se dice en ellos sobre la confesión del acusado, ni de una conducta colaboradora, que permitiera averiguar algunos datos relevantes para la investigación.

4. Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido en lo que concierne a la reclamada apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

   El Tribunal de instancia consideró que no procedía apreciar la atenuación solicitada por la defensa en vía de informe considerando que ninguna dilación indebida se habría producido que así lo justificara, ni durante la instrucción ni en fase de enjuiciamiento, puesto que tan pronto se recibieron las actuaciones en el Tribunal se señaló fecha para la celebración del juicio conforme a las fechas posibles de la agenda de señalamientos.

   Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia ratificó los pronunciamientos de la Audiencia Provincial subrayando, de un lado, que el examen de las actuaciones confirmaba plenamente lo expuesto por el Tribunal a quo en cuanto al proceder del Tribunal, señalando de forma inmediata día para la celebración del juicio; y, de otro, que en el recurso se estaba reconociendo que la instrucción se verificó sin dilación alguna y que ninguna paralización indebida se estaba concretando, guardando relación el motivo de recurso por ello con la duración excesiva o no razonable del proceso por el lapso que media entre la admisión de prueba y la fecha de juicio, pero sin dar razón específica acerca de ello.

   Sentado esto, rechazó los argumentos expuestos por el recurrente afirmando que la duración total de la causa desde su incoación -29 de octubre de 2016- hasta el dictado de sentencia el 15 de enero de 2018 -menos de quince meses- no podía en absoluto estimarse desproporcionada o indebida conforme al estándar medio de duración de causas similares, tal y como reseña la jurisprudencia previamente citada al efecto. Además de porque el recurso, más allá de mencionar el lapso de tiempo indicado, adolecería de toda justificación sobre dos extremos que debió argumentar, como son, que la pretendida duración excesiva del proceso tuviera su origen en la indebida inactividad judicial y la ponderación de los perjuicios que de tal dilación le hubiere causado al acusado puestos en conexión con el interés social derivado de la gravedad del delito cometido, según STS 61/2011, de 17 de febrero , que reproduce.

   Nuevamente la decisión del Tribunal de apelación resulta ajustada a la jurisprudencia de esta Sala.

   La STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   En el presente caso, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo y, a lo sumo, el período aludido de diez meses desde la recepción de los autos en la Audiencia Provincial y hasta la celebración del juicio.

   Por lo demás, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de ambos Tribunales, no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo el recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

   Se alega ahora que no se tuvieron en consideración ciertas circunstancias personales del encausado a fin de poner de relieve el perjuicio que esa demora de diez meses le habría causado, pero, al margen de que hayamos declarado que las dilaciones indebidas pueden suponer un menor reproche penal de la conducta en la medida en que la lesión al derecho de la persona se traduce en un recorte de la pena ( SSTS 3-7-98 , 8-6-99 ), también hemos dicho que esa construcción requiere la efectiva constatación de una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social en la condena, etc. -a los que la sentencia impugnada alude- que hagan que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1614/2002, de 1-10 ). En el caso examinado, el período aludido dista mucho de justificar la desproporción de la pena finalmente impuesta.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 66 y 68 del Código Penal en relación con el artículo 120 de la Constitución Española e incongruencia en la calificación de los hechos.

1. Afirma que la sentencia incurre en incongruencia y vulnera el principio "non bis in ídem" en relación con los argumentos en que sustenta la imposición de la pena por el delito de lesiones, al tener en cuenta el empleo del arma para causar esas lesiones que, sin embargo, rechazó para condenar por el delito del art. 147.1 del Código Penal y no por el tipo agravado de lesiones.

2. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008 ).

3. Respecto a la supuesta vulneración del principio "non bis in ídem" y la indebida motivación en la individualización de la pena, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ).

   Por otra parte, la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de prisión para el delito de lesiones, calificado con arreglo al artículo 147.1 del Código Penal , atendiendo tanto a las circunstancias personales del hoy recurrente como a la gravedad del hecho, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP ; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

   En concreto, la Sala de instancia justificó la concreta pena a imponer en el Fundamento Jurídico cuarto de su resolución, atendiendo a la acción agresiva realizada por el encausado, consistente en tres apuñalamientos en zonas importantes del cuerpo de la víctima, incluida la zona del tórax -mama izquierda-, que podría haber dado lugar a lesiones más graves que las finalmente padecidas. También apuntó a la constatación de una circunstancia personal de especial perversidad en el acusado, despreciando la dignidad de la víctima cuando realizó los apuñalamientos mientras profería las frases recogidas en el factum.

   En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , donde el marco penal venía situado entre los tres meses y los tres años de prisión y el Tribunal acordó imponer la pena de un año, siete meses y quince días de prisión, esto es, en una extensión muy próxima a la mitad de la franja punitiva, estimando que por las circunstancias expuestas no resultaba atendible la imposición de la pena en su extensión mínima.

   Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   En efecto, porque se aduce que el empleo del arma no puede tomarse en consideración, dado que se rechazó tal circunstancia para calificar los hechos como constitutivos de unas lesiones agravadas del art. 148.1 CP , pero lo cierto es que todos los criterios citados deben estimarse válidos a los efectos de ponderar la mayor o menor gravedad del hecho -según autoriza el citado art. 66.1.6º CP -, sin que quepa advertir vulneración alguna del principio "non bis in ídem" por el hecho de que este elemento fuera tomado en consideración, como uno de tantos, para graduar la pena finalmente impuesta, al margen de que se excluyera, a juicio del Tribunal sentenciador, la subsunción de las lesiones en el tipo agravado indicado por haberse ya valorado su empleo para la subsunción del delito de robo con violencia en el art. 242.3 CP .

   En definitiva, no advertimos la vulneración denunciada, máxime si atendemos a que, según ha expuesto esta Sala en su STS 1045/2012, de 27 de diciembre , en cuanto a la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP , ya la STS 2044/2002 , tras afirmar que el principio "non bis in idem" prohíbe emplear la misma agravación dos veces en el mismo hecho, añadió que ello "no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución", destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal , en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase" ( artículo 242.2º CP ). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS nº 213/2000 y nº 392/2001 ).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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