ATS 406/2019, 7 de Marzo de 2019

La Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª) dictó sentencia el 29 de mayo de 2018 en el Rollo de Sala nº 4/2018 , tramitado como procedimiento abreviado nº 643/2013, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca, en cuyo fallo, se dispone: "se condena al acusado Everardo , debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en los artículos 183.1 y 192, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

- Prohibiciones tanto de aproximarse a la menor Alicia a menos de 200 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella), como de comunicarse con la misma, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo superior en 4 años al de la duración de la pena de prisión; es decir, que se impone una duración total de 6 años para cada una de tales prohibiciones.

- Libertad vigilada por un tiempo de 5 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Debemos condenar y condenamos a Everardo a que abone a la menor Alicia ., a través de su representación legal, la cantidad de 2.000 € en concepto de daños morales derivados del delito objeto de condena, (importe que será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 de la L.E.C .).

Condenamos a Everardo al pago de todas las costas causadas en esta instancia."

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador Don Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de Everardo , alegando los siguientes motivos:

1. - al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

2. - al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los artículos 183.1 y 192 del Código Penal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Se alega como primer motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba a la vista de documentos obrantes en autos y no contradichos con otros de las actuaciones.

1. Discute el recurrente su condena al no existir pruebas objetivas que confirmen los hechos. Denuncia error en la valoración de la prueba documental, señalando los siguientes documentos:

   - La declaración de la víctima. Sostiene el recurrente que no reúne los requisitos jurisprudenciales para formar prueba de cargo por el comportamiento poco creíble de la víctima en el plenario, y al constar acreditado que su denuncia está movida por el interés de su padre de tener la guarda y custodia de la misma. Niega el recurrente la comisión de los hechos.

   - El informe médico forense. Aduce el recurrente que la perito no apreció trauma o secuela en la menor, y afirmó que "la menor ha podido construir un relato coherente", y que no leyó la declaración del abuelo-materno (que afirmaba que en la casa de campo donde ocurrieron los hechos tiene dos plantas y el recurrente dormía solo en la buhardilla de la planta superior que solo tiene acceso por una escalera en el exterior y no tiene cuarto de baño), al considerar creíble la declaración de la menor.

   - El informe psicológico. Afirma el recurrente que la perito manifestó no existir en el seguimiento realizado a la familia por los Servicios Sociales ninguna anomalía con respecto a los menores con anterioridad a la fecha de los presuntos abusos sexuales, y que derivó el hecho a la Generalitat Valenciana por considerar que el relato de la menor era espontáneo.

   Sostiene que los psicólogos de la Generalitat Valenciana a los que fue derivado el caso por la anterior psicóloga no han aportado informe alguno sobre su valoración ni han venido a declarar en el plenario.

   Pese al cauce casacional elegido, el recurrente, no designa documentos a efectos casacionales, al carecer los designados del requisito de la literosuficiencia.

   De la lectura del motivo se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que plantea el recurrente es una posible infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión aquella a la que se debe reconducir el citado motivo.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el "iter" discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. En el relato fáctico se considera probado, que el acusado, Everardo de nacionalidad española, mayor de edad, nacido en La Paz, Bolivia, el NUM000 .1989, con D.N.I. n° NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido policialmente el 20.05.2013, a las 10.30 horas, dejándose sin efecto la detención y acordándose su libertad provisional mediante Auto de 20.05.2013, con obligación de comparecer cuantas veces fuera llamado por la Autoridad Judicial, (y habiéndose acordado mediante Auto, de 20.05.2013, la prohibición de acercarse el hoy acusado a Alicia , menor de edad, a una distancia no inferior a 500 metros; medida cuya vigencia se estableció hasta la fecha de firmeza de la Resolución de fondo que se dicte), tiene dos sobrinas menores de edad, (hijas de su hermana), siendo una de ellas Alicia , (nacida el NUM002 .2005).

   Asimismo queda probado que a primeros de agosto del año 2012, (sin poder determinarse los días exactos), coincidieron en una casa del municipio de DIRECCION000 , Cuenca, el acusado, sus padres y las dos menores de edad antes indicadas, y el acusado, durante los días de coincidencia con las niñas a primeros de agosto de 2012 en la casa de la localidad anteriormente mencionada, dormía con las pequeñas en la buhardilla del inmueble; ocupando las dos niñas un colchón y el acusado otro colchón contiguo.

   Por último, queda probado que, en una de las noches de los primeros días de agosto de 2012, (sin poder precisarse exactamente el día y la hora), la menor Alicia se levantó del colchón que ocupaba con intención de ir al baño. Cuando Alicia volvió a tumbarse en el colchón, el acusado, con ánimo libidinoso, cogió una de las manos de la niña, (de Alicia ), y la llevó hasta sus órganos genitales, (por debajo de la prenda inferior que él utilizaba para dormir), tocando dicha menor directamente las partes íntimas de Everardo . Alicia consiguió sacar la mano. El acusado, ante ello, volvió a coger la misma mano de la pequeña, (de Alicia ), para, con ánimo libidinoso, llevarla nuevamente hasta sus órganos genitales, (también por debajo de la prenda inferior que él utilizaba para dormir), consiguiendo otra vez que la menor le tocara directamente sus partes íntimas. El padre de la menor Alicia denunció los hechos, ante la Guardia Civil, el 15.05.2013; y reclama por su hija la indemnización que corresponda; el estado de ánimo de Alicia está dentro de la normalidad.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, que el recurrente cometió un acto contra la indemnidad sexual hacia la víctima, menor de trece años.

   Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala el testimonio de la víctima.

   Señala el Tribunal de instancia que la declaración de la perjudicada, mantiene un relato ausente de móviles espurios al considerar que el propio acusado ya indicó en el Juzgado de Instrucción, de manera libre y voluntaria y asistido de Letrado, que las menores tenían buena relación con él. Además infiere el Tribunal de las manifestaciones en el plenario de Dª. Loreto (Psicóloga) y de Doña Luisa (Médico Forense), que la menor nunca ha magnificado ni los hechos ni sus consecuencias.

   Considera, por otro lado, que la pretendida justificación de la denuncia, sostenida por el acusado en una hipotética disputa entre los padres de la menor por la custodia, carece de motivación real y suficiente para cuestionar la credibilidad subjetiva de Alicia ; pues cuando se formuló la denuncia, en fecha 15.05.2013, el padre de la menor ya tenía cedida la guarda y custodia tanto de Alicia como de su hermana, desde febrero de 2013.

   Destaca el Tribunal asimismo la credibilidad de la menor en su relato que mantiene una estructura racional y valora persistente su declaración en la exploración realizada en fase de instrucción.

   El órgano "a quo" señala la uniformidad del relato de la víctima, en relación al hecho nuclear del mismo: que el acusado la cogió en dos ocasiones de la mano y la llevó a sus órganos genitales.

   Para el Tribunal el relato de la menor en el acto del juicio fue totalmente verosímil a la vista de la forma de expresarse la menor, de sus gestos durante sus declaraciones y de los datos específicos que ella facilitó. Afirma el Tribunal que la menor tardó unos meses en contar lo sucedido; espacio temporal que no considera el Tribunal exagerado, al tener en cuenta que su madre presentaba una problemática de salud importante que dificultaba la normalidad de las actividades de la pequeña y que fue en febrero de 2013 cuando la menor comenzó a convivir con el padre y regularizó y normalizó todas sus actividades.

   El Tribunal valora a la vista de lo anterior, la declaración de la menor verosímil, ausente de móviles espurios y persistente para ser acogida como prueba de cargo, y considera que la misma vino a ser corroborada por los siguientes datos periféricos objetivos:

   1. - El informe médico forense. Señala el Tribunal que el mismo concluye que la declaración de Alicia es creíble. Para el Tribunal es irrelevante la impugnación que realizó la defensa, concluyendo que los criterios que utiliza la Médico Forense para su estudio y conclusión no son criterios exclusivos de los Equipos Psicosociales.

   2. - Las declaraciones del padre de la menor, de la psicóloga Doña Loreto y del médico forense Doña Luisa , a quienes señala el Tribunal, verbalizó la menor los hechos nucleares de forma similar a como lo hizo en el plenario.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al abuso sexual cometido por el recurrente hacia la víctima menor de trece años. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega como segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los artículos 183.1 y 192 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos.

1. Reitera el recurrente la inexistencia de prueba de cargo sobre los hechos objeto de condena ni sobre la vulneración de la indemnidad sexual de la víctima.

   Denuncia la indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal al no constar acreditado los elementos del delito, ni el necesario estrés postraumático que presentan las víctimas menores de edad conforme al Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

   Por otro lado, sostiene el recurrente la indebida aplicación de la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192 del Código Penal al tratarse de una medida facultativa para el caso de se trate de un solo delito cometido por delincuente primario. Aduce su falta de peligrosidad.

   Daremos motivada respuesta a las dos cuestiones planteadas por el recurrente, comenzando por el alegato de la indebida inaplicación del artículo 183.1 del Código Penal y continuando por el alegato de la indebida aplicación de la medida de libertad vigilada.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En cuanto a la insuficiencia de la prueba de cargo practicada nos remitimos a las consideraciones realizadas en el fundamento anterior.

   Respecto a la calificación jurídica de los hechos, la misma es ajustada a derecho partiendo del factum de la resolución recurrida que concreta todos los elementos del tipo y refleja, en consecuencia, el ataque a la indemnidad sexual de la menor, al margen de que la víctima presente o no secuelas psíquicas, que no exige el tipo.

4. Hemos dicho, entre otras, STS 768/2014, de 11 de noviembre , en cuanto al contenido del artículo 192 del Código Penal que la literalidad de la ley es clara. No admite interpretaciones correctoras, aunque sean bienintencionadas y aparezcan revestidas de una cierta lógica que, sin embargo, claudica ante un examen más detenido. El art. 106.2 CP obliga (deberá imponer) al Juez o Tribunal a establecer la medida de libertad vigilada como complemento de la pena de prisión "siempre que así lo disponga de manera expresa el Código". El art. 192 CP dispone: "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor".

   El Tribunal de instancia impuso al recurrente la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; y todo ello al amparo del artículo 192 del Código Penal .

   Esta decisión es ajustada a derecho.

   El recurrente fue condenado por un delito grave previsto en el artículo 183.1 del Código Penal en su redacción dada por L.O. 5/2010, que establecía penas de prisión de 2 a 6 años de prisión, por lo que, al tratarse de un delito grave, conforme a la redacción ofrecida en el artículo 192 del mismo texto legal , la imposición de la libertad vigilada es preceptiva y no facultativa como postula el recurrente.

   La ley solo le otorga tal carácter para aquellos casos que se trate de delitos menos graves.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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