STS 169/2019, 28 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 , incoó Procedimiento Abreviado con el número 1250/2013, por delito de abuso sexual, contra el acusado D. Jose Francisco y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Segunda, dictó sentencia n.º 184/2017, en fecha 30 de octubre, en el Rollo de Sala nº 26/2017 , con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con convivencia entre los años 2.006 y 2.012 con Palmira , que tenía una hija de una relación anterior llamada María , nacida el día NUM000 de 1.998. El acusado, aprovechando esa relación de cercanía y cuando la menor tenía 10 años y se encontraba sola con él en el domicilio familiar, con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos, procedió a echarle crema en sus genitales externos para posteriormente retirársela con la lengua. Esta conducta la repitió al menos 10 veces hasta el año 2.012 en el que cesó la convivencia por ruptura de la relación de pareja.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ...

Que debemos de condenar y condenamos a Jose Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a María a una distancia inferior a 300 m. y de comunicar con ella por cualquier medio por un periodo de 6 años. Asimismo se le impondrá la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 6 años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado habrá de indemnizar a María en la cantidad de 10.000 €.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Se interpone en base a los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la L.E.Criminal , por infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, conforme al artículo 24 de la Constitución Española y al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Civil (sic).

Segundo.- Se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código penal en concordancia con el artículo 66.1.1 del mismo cuerpo legal .

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal y la acusación particular) solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de marzo de 2019.

El recurrente, Don Jose Francisco , ha sido condenado en sentencia núm. 184/2017, de fecha 30 de octubre de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo , en la causa tramitada por el procedimiento abreviado, Rollo de la Sala núm. 26/2017, procedente de las diligencias previas de procedimiento abreviado núm. 1250/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a María a una distancia inferior a 300 m. y de comunicar con ella por cualquier medio por un periodo de 6 años. Asimismo se le impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 6 años.

En concepto de responsabilidad civil el acusado ha sido condenado a indemnizar a Doña María en la cantidad de 10.000 euros.

Dos son los motivos del recurso formulado por Don Jose Francisco :

1. - Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción a los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia conforme al artículo 24 de la Constitución Española , y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Al amparo de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 del Código Penal en concordancia con el artículo 66.1.1 del mismo cuerpo legal .

En desarrollo del primer motivo señala el recurrente que le Tribunal de instancia ha incurrido en error al afirmar que no alberga duda de la autoría del acusado respecto de los hechos que se le imputan, y ello pese al relato realmente escaso y literalmente sonsacado de la víctima.

Considera el recurrente que las pruebas valoradas por la Audiencia son insuficientes para llegar a la conclusión que alcanza en relación a la autoría por parte del acusado de los hechos por los que ha sido condenado. Señala que, junto al deficiente testimonio de la menor, el Tribunal ha tenido en cuenta los informes de los especialistas que han examinado a la menor, quienes han señalado que ésta no ha efectuado un relato libre, espontáneo y lleno de detalles ni mucho menos persistente en el tiempo. Igualmente sostiene que el Tribunal se apoya en unos datos periféricos que no ofrecen plena prueba por no estar debidamente acreditados.

Insiste a lo largo de la exposición de este motivo en que, en el Plenario, la víctima no efectuó relato alguno, por lo que el Tribunal no tuvo la oportunidad de escuchar de primera mano los hechos objeto de enjuiciamiento, y tras no conseguirse por parte del Presidente del Tribunal que la testigo relatara lo sucedido, se limitó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal que contenían afirmaciones prácticamente cerradas que condujeron a la testigo a ratificar o apoyar de manera casi imperceptible todo lo que el Ministerio Público planteaba respecto de los hechos objeto de denuncia. Tampoco pudo llevarse a cabo la pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio que fue interesada por la defensa ya que la denunciante se negó a efectuar un relato libre. La información sonsacada a la víctima corresponde a preguntas predeterminadas y tampoco proporcionó detalle alguno sobre la ocurrencia de tales hechos que permitieran la elaboración de dicho informe. Añade que tampoco existen testigos de referencia que puedan ayudar a corroborar los hechos pues el novio de la menor no fue citado como testigo y su madre no refirió con contundencia ni claridad lo que supuestamente le había narrado su hija. Respecto a las pruebas periciales de psicología y de los forenses, señala que toda prueba científica se sustenta solo en probabilidades y no en certezas, no pudiendo esas periciales sustituir el testimonio directo de la víctima. Destaca que, en todo caso, señalaron los peritos en el Plenario que jamás escucharon un relato libre y espontáneo de la víctima. Aduce que para que la denuncia presentada en sede policial pudiera ser considerada como prueba debió introducirse en el plenario a través de la testifical de los agentes que en su día recogieron la denuncia y que en la declaración prestada ante el instructor tampoco hubo un relato libre y espontáneo de los hechos. Además la defensa no tuvo intervención en aquella declaración al no haber sido citada al efecto. Por último, se refiere a las capturas de conversaciones mantenidas a través de la red social Facebook aportadas por la denunciante. Sobre ellas señala que su interlocutor era el acusado y que su aportación fue tardía al procedimiento, un año y tres meses después de la denuncia. Se trató de conversaciones que tuvieron lugar cuando denunciante y acusado estaban en la misma vivienda. También denuncia que sobre estas conversaciones no se ha llevado a cabo ninguna prueba pericial para identificar el origen real de la comunicación, así como la identidad de los interlocutores y el contenido exacto. Señala que en las imágenes o capturas de pantalla de todas las conversaciones mantenidas entre la menor y el acusado a través de Facebook no aparece la identidad de Jose Francisco , constando como interlocutor "Usuario de Facebook". Y, en relación a la responsabilidad civil, manifiesta que ni durante la tramitación del procedimiento ni en el acto del juicio se ha aportado documento alguno que acredite que la denunciante esté o haya estado sometida a tratamiento. Destaca también que la víctima no ha acudido a determinadas citas con el Médico de la Unidad Mental de DIRECCION001 (Lugo), que los médicos forenses Doña Bibiana y Don Feliciano han informado que no existe secuela psíquica en la víctima y que tampoco consta que la ayuda económica recibida por la víctima haya sido empleada efectivamente en algún tratamiento privado.

1. La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia deducido también por el recurrente en el mismo motivo al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y ello, porque los documentos sobre los que la defensa sustenta este motivo, carecen de este carácter a efectos casacionales.

   Efectivamente, tal y como señala la sentencia de esta Sala núm. 300/2015, de 19 de mayo , alegada por el recurrente, (con cita expresa de las sentencias núm. 956/2013 de 17 diciembre ; 1024/2007 , 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ), las conversaciones mantenidas a través de un dispositivo electrónico, incorporadas a la causa mediante "pantallazos", no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba personal que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. Y aquéllas no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional, por más que consten en un soporte escrito o incluso sonoro.

   Lo mismo puede decirse de los informes periciales psicológico y forense. De hecho, el recurrente no se apoya en ellos para contradecir el factum. Simplemente lo cuestiona, desviándose de esta forma del fundamento del motivo. Y tampoco revisten el carácter de documento las declaraciones de la menor ante la Comisaría y en la fase de instrucción.

   Conforme se expresaba en la citada sentencia, con sita a su vez de las sentencias núm. 76/2013, 31 de enero ; 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , se trata de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba.

2. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

3. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo. De esta manera ha sido examinada, en primer lugar, la declaración prestada por la víctima señalando que, pese al relato realmente escaso y literalmente sonsacado de la misma, no alberga duda alguna de la autoría del acusado respecto de los hechos que se le imputan.

   Tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal (sentencia 644/2013, de 19 de julio , con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre ) "... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

   La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicado puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado - víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012 ). También hemos señalado ( sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre ) que la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

   En el caso de autos, el Tribunal parte del relato de la víctima que califica de "realmente escaso y literalmente sonsacado". Ello no obstante comienza exponiendo la conclusión a la que llega tras analizar detenidamente el resto de las pruebas de las que ha dispuesto y que examina a continuación. Afirma de esta manera que, pese a ese relato de la víctima, "la Sala no alberga duda alguna de la autoría del acusado respecto de los hechos que se le imputan".

   Para ello en primer lugar, y pese a la valoración inicial que efectúa en relación al testimonio de la víctima, pone de manifiesto el bloqueo emocional que en la actualidad sufre la misma, el cual ha podido ser comprobado por todos los especialistas que la han reconocido, tanto el psicólogo al que acude la joven como los propios peritos forenses -médicos y psicóloga- que la examinaron.

   Y añade que todos ellos -sin efectuar un examen de veracidad, pues ante la falta de relato libre no se pudo concluir mediante las técnicas utilizadas al efecto- son contestes en afirmar que resulta creíble lo manifestado por la joven, y sin duda la afectación psicológica que presenta es compatible con la vivencia de una situación de abuso.

   Tal afirmación resulta del contenido de sus informes y fue reiterada por todos ellos en el acto del juicio oral.

   Y aun cuando el Tribunal no ha podido obtener de primera mano un testimonio detallado y exhaustivo por parte de la víctima, su exploración en el acto del juicio oral le ha permitido valorar otros extremos, como son lo que no expresa, los motivos de su silencio, sus reacciones ante las diversas preguntas que le fueron formuladas, el sufrimiento que revela puesto de manifiesto en varias ocasiones por el propio Tribunal, e incluso el lenguaje corporal.

   Junto a ello ha valorado las afirmaciones que ha venido efectuando María en su denuncia inicial ante la policía y en la declaración prestada ante el Instructor de la causa. Es cierto que tales declaraciones fueron prestadas sin la presencia del Letrado defensor del acusado, pero no lo es menos que ninguna objeción ha sido puesta de manifiesto por este motivo a lo largo de todo el procedimiento, pese a que la exploración en el juzgado de instrucción se llevó a cabo el día 5 de diciembre de 2013. En todo caso, tales exploraciones pudieron ser contrastadas en el acto del juicio oral, donde fue nuevamente explorada con intervención directa de las partes y por tanto con pleno respeto del principio de contradicción. Y ello aun cuando la actitud y estado de María le llevara a no ofrecer detalle sobre los hechos.

   También han podido ser examinadas por el Tribunal las circunstancias personales de la víctima, como su edad, estado mental y la significación y consecuencias que los hechos tuvieron para ella, así como el modo de comunicarlo a terceras personas.

   No existían previamente desavenencias entre María y el acusado. Sobre este particular, analiza el Tribunal que el acusado se ha limitado a negar los hechos señalando que pasaba periodos muy cortos de tiempo en casa pues estaba embarcado, recordando en el plenario, en contra de lo sucedido en instrucción, que la crema le pertenecía pero estaba a disposición de toda la familia. Únicamente refiere como hecho que podría haber propiciado la denuncia que ésta se llevó a cabo como reacción ante la petición de custodia de su hija menor por parte de la madre de María , comprobando no obstante el Tribunal que el conocimiento de la madre de María de tal petición no pudo ser antes de diciembre de 2013, momento en que se admitió la demanda y se dio y posterior traslado a la madre de María , lo cual tuvo lugar después de la fecha de formulación de la denuncia que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2013. Además, María señaló que acompañaba a su hermana pequeña a casa del acusado cuando correspondía a éste estar en su compañía para que a la pequeña no le pasara lo mismo que a ella, lo que pone de relieve, al menos, la cordial relación existente entre el acusado y María , no refiriéndose por ninguno de ellos incidente alguno que pudiera haber hecho surgir en María resentimiento o venganza frente al acusado por hechos ajenos a los que han sido objeto de denuncia.

   Por ello, no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que pueda desvirtuar la credibilidad del testimonio de María .

   El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

   Conforme señalábamos en la sentencia ya citada núm. 636/2018, de 12 de diciembre , ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

   En nuestro caso, la Audiencia Provincial destaca una serie de datos y pruebas que corroboran la fiabilidad de aquel testimonio.

   Examina, en primer lugar, las capturas de conversaciones mantenidas, según refiere María , entre Jose Francisco y ella en la red social Facebook.

   Se refiere la defensa en este punto al contenido de la sentencia de esta Sala núm. 300/2015, de 19 de mayo , en la que se señalaba que "la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido."

   Ello no obstante, olvida el recurrente que en aquel caso, se había producido una impugnación formal del medio probatorio por su falta de autenticidad. La Sala estimó que si la fiabilidad se impugna en tiempo y forma, el proponente de la prueba tiene la carga probatoria de justificarla, a través de la correspondiente pericial sobre el origen de la comunicación, la identidad de los comunicadores y la integridad de su contenido. Sin embargo, si dicha impugnación se realiza extemporáneamente, la misma ha de carecer de toda virtualidad.

   En el presente caso, la defensa del acusado en momento alguno ha impugnado la prueba aportada por la víctima el día 10 de febrero de 2015 ante la Comisaría de Policía de DIRECCION000 , a requerimiento de la autoridad judicial llevado a cabo el día 28 de enero de 2015. Ello tuvo lugar después de que la parte presentara escrito en el juzgado instructor el día 16 de septiembre de 2014, en el que ponía de manifiesto la existencia de las conversaciones en Facebook entre el acusado y María solicitando que se investigara dicho extremo y ofreciendo presentar el teléfono de María para que pudieran ser objeto de transcripción por el Letrada de la Administración de Justicia. Es significativo que, entre los pantallazos realizados por la madre de la menor y la aportación de la documentación ante la policía el día 10 de febrero de 2015, el perfil de identidad de Facebook fuera eliminado por su usuario.

   En su escrito de conclusiones provisionales, la defensa no solo no impugnó los citados documentos, sino que dio por reproducida toda la documental obrante en las actuaciones. Tampoco efectuó manifestación alguna al respecto en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral.

   Se trata de fotocopias cuya aportación al proceso se ha realizado en los términos establecidos en el artículo 268.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso penal por disposición del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual "Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes." Y su eficacia probatoria resulta de lo dispuesto en los artículos 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen."

   En consecuencia, la documentación comentada constituye prueba lícita y obtenida con las garantías legales, por lo que podía ser valorada en conciencia por el Tribunal junto al resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

   Respecto a las citadas conversaciones señala el Tribunal que "son altamente reveladoras, pues de ellas se desprende que están ambos (acusado y víctima) en el domicilio, y que ya había nacido Melisa porque Jose Francisco refiere que tiene que ir a recogerla. Y en todo el intercambio de la conversación se observa que algo pasó que le agradó a Jose Francisco y que no quiere repetir María , y que Jose Francisco , al que llega a llamar por el nombre en alguna ocasión María , le dice que si se repite le dará el dinero que quiere. Esta conversación y el usuario de Facebook fue borrado de la red social, y refiere Jose Francisco que le hackearon la cuenta, pero en la documental que aporta en el acto del juicio el remitente es GMAIL y habla de recuperación de una cuenta de hotmail.com." Rechaza también el Tribunal la explicación que ofrece el acusado en el sentido de que "hackeó la 'cuenta de Facebook' una mujer con quien refiere que mantuvo una relación sentimental paralela" y que trata de acreditar mediante la aportación de unas conversaciones con la presunta hacker, razonando el Tribunal para ello que "lo cierto es que esa tercera persona no tendría cabida usurpando la conversación que aporta María en atención a cómo se desarrolla la misma, dentro del domicilio y comunicando que tiene que ir a recoger a su hermana, por tanto tienen que 'darle eso' antes de las ocho y media" considerando que son detalles que difícilmente conocen terceras personas ajenas a familia.

   Por último, destaca el Tribunal como elemento de corroboración los informes emitidos los peritos que examinaron a la menor, concretamente la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), señalando que es muy difícil fingir sentimientos. Igualmente expresa el Tribunal su propia apreciación, al haber podido constatar el sufrimiento de María en el plenario para relatar los hechos sucedidos para concluir con el tormento padecido por la denunciante. Y aun cuando no pudiera realizarse el análisis de la credibilidad del testimonio, los Médicos Forenses pusieron de manifiesto que le realizaron el test de Maci (Inventario Clínico para Adolescentes de Millon) habiendo puntuado muy alto respecto al sexo y alto en abusos en la infancia, pese a que también recogen en su informe que en la escala de síndromes clínicos no hay nada especialmente significativo.

   El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

   En este punto, la sentencia de instancia destaca que los datos ofrecidos por la víctima desde su primera declaración se han mantenido en las distintas manifestaciones que ha realizado ante el instructor, y, también en las efectuadas ante los distintos especialistas que la han examinado, quienes en sus informes recogen algunas exposiciones de hechos realizadas ante ellos por María .

   Y por lo que se refiere a la responsabilidad civil, el Tribunal no ha sustentado la indemnización que reconoce a favor de la perjudicada sobre la base de que esté o haya estado sometida a tratamiento, sino en atención a la manifestación efectuada por la psicóloga del IMELGA en el plenario en el sentido de que el hecho de que no tenga huella psíquica no excluye que pueda tener síntomas derivados de los abusos, así como en atención al sufrimiento de la víctima que pudo apreciar directamente el tribunal y que corrobora el parecer de la citada perito. También expresa el Tribunal que es una máxima de experiencia que estos hechos sufridos en la infancia dejan siempre un poso que ha de ser indemnizado. Y aun cuando los Médicos Forenses hayan señalado que no se detecta en la actualidad huella psíquica derivada de un posible abuso sexual, añadieron que sí resulta compatible con esta condición el estado mental referido cuando la llevaron al psicólogo en la adolescencia.

   Todo ello pone de manifiesto cómo el Tribunal de instancia ha procedido a realizar una valoración ponderada, racional y razonable de todas las pruebas lícitas practicadas con la intervención de las partes, analizando una por una, tanto las aportadas por las acusaciones como también por la defensa. Y ofrece una explicación lógica de los motivos por los que da mayor o menor credibilidad a cada una de ellas y porqué rechaza otras.

   En definitiva, el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre , con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre ), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, vigente en el momento de la comisión de los hechos, en concordancia con el artículo 66.1.1 del mismo cuerpo legal .

Estima el recurrente que el tribunal de instancia debió aplicar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas, al no poder considerarse de otra manera la lentitud en tramitar la presente causa que tardó casi cuatro años en enjuiciarse, tiempo que considera excesivo, máxime cuando en la actualidad una instrucción normal, conforme al artículo 324.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -causas no complejas- las diligencias de instrucción se deberán practicar en un plazo máximo de seis meses, a contar desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. Pero la norma prevé la posibilidad de que por circunstancias sobrevenidas, a instancias del Fiscal, previa audiencia de las partes y antes de la expiración de aquel plazo, el Juzgado pueda declarar la complejidad de la instrucción y acordar su prórroga mediante Auto.

Señala que la incoación del sumario se produjo en diciembre de 2013. En la fase de instrucción e intermedia no se practicaron testificales. El primer informe forense data de junio de 2014. En noviembre de 2014 por la defensa se solicitó la práctica de prueba de un informe pericial forense sobre credibilidad del testimonio (folio 184 del expediente), reiterada el 11 de marzo de 2015 (folio 193) al no recibir respuesta sobre su admisión o inadmisión. En julio de 2015 se acordó acceder a la práctica de dicha prueba, siendo realizada por el IMELGA en diciembre de 2015. En febrero de 2016 se dictó auto acordando continuar las diligencias por el trámite de Procedimiento Abreviado (folio 268 y 269 del expediente). El 7 de febrero de 2017 se dictó auto decretando la apertura de juicio oral (folios 341 a 343).

Añade que el día 9 de diciembre de 2013 el acusado ya estaba formalmente imputado en las Diligencias Previas 1250/2013 que incoara el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , que adoptó medidas cautelares contra él y a favor de la denunciante.

1. El recurrente introduce esta cuestión por primera vez en casación, no habiendo sido planteada ni debatida ante la Audiencia Provincial, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal a quien únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

   En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018 ; 12-4-2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4-2002 ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   En el supuesto examinado, el motivo se deduce por infracción de precepto legal sustantivo que incide directamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Pero para poder apreciar si sobre este motivo consta claramente en relato fáctico de la sentencia impugnada todos los requisitos exigibles para su estimación, es necesario revisar la sentencia dictada en el punto planteado por el recurrente.

   Conforme a lo expuesto, procede examinar el motivo propuesto por el recurrente, ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados.

2. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ."

   Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

   Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

3. En el caso de autos, los hechos fueron denunciados el día 6 de noviembre de 2013, habiendo declarado el Sr. Jose Francisco como investigado el día 8 de noviembre de 2013. El día 5 de diciembre de 2013 fue explorada la víctima, acordándose esa misma fecha su reconocimiento por el Equipo médico del IMELGA, para lo cual hubo de ser citada nuevamente la perjudicada al objeto de ser reconocida por el citado Equipo al ser solicitado por éste el día 21 de mayo de 2014. La exploración se llevó a cabo el día 3 de junio de 2014 emitiéndose el informe solicitado el día 4 de junio de 2014. El día 16 de septiembre de 2014 se aportaron por la perjudicada las copias de las conversaciones mantenidas con el acusado por Facebook, interesándose a la policía la realización de determinadas diligencias sobre tales conversaciones, remitiéndose el oportuno informe al Juzgado el día 10 de febrero de 2015.

   El día 21 de mayo de 2015 se interesó un segundo informe al IMELGA que había sido solicitado por la defensa, siendo necesario para ello con carácter previo recabar un informe médico de la menor emitido por el Servicio Gallego de Salud y llevar a cabo una nueva exploración de la perjudicada, entregándose este segundo informe en el Jugado el día 15 de diciembre de 2015.

   Entre todas estas diligencias también se reguló y supervisó el régimen de visitas del acusado en relación a su otra hija menor Melisa y se tramitaron y resolvieron diversos recursos formulados por la parte contra determinadas resoluciones dictadas por el Instructor.

   Finalmente el día 16 de febrero de 2016 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado presentándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el día 9 de mayo de 2016. Tras ser necesario el nombramiento de procurador de oficio para que representara a la perjudicada en el procedimiento como Acusación Particular, finalmente se presentó por ésta escrito de acusación con fecha 20 de enero de 2017. Se dictó auto de apertura de juicio oral el día 7 de febrero de 2017. El escrito de defensa se presentó el día 3 de mayo de 2017 y el 9 de mayo se elevaron los autos a la Audiencia Provincial de Lugo donde tuvieron entrada el día 22 de mayo de 2017.

   El día 20 de junio de 2017 se dictaron auto de admisión de pruebas y diligencia de ordenación señalando juicio para lo cual se fijó el día 17 de octubre de 2019, desarrollándose durante ese día y el día 19 de octubre. Finalmente se dictó sentencia el día 30 de octubre de 2017.

   Aunque la causa haya tenido una tramitación lenta, ésta no puede ser calificada de extraordinaria. No se aprecia ninguna paralización importante y ha sido precisa la práctica de dos pruebas periciales de cierta complejidad a fin de determinar la afectación psicológica de la menor. Además, el recurrente, después de relacionar determinados hitos del procedimiento, no hace mención especial de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, lo que nos lleva al rechazo de este motivo con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

   En todo caso, tal y como señala el Ministerio Fiscal, la aplicación de la atenuante solicitada carecería de eficacia práctica en la individualización de la pena, teniendo en cuenta que la misma ha sido impuesta en extensión de cinco años, y, por tanto, incluso en un día menos que el mínimo legal de cinco años y un día.

   El motivo no puede prosperar.

La desestimación del recurso conlleva a imponer al recurrente las costas de este recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .