ATS, 10 de Abril de 2019

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLIES:TS:2019:4470A
Número de Recurso3793/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución10 de Abril de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 10/04/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3793/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3793/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 10 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Bienvenido presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 1076/2017 dimanante del procedimiento de separación núm. 1/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 6 de Madrid.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Por diligencia de ordenación se tuvo por designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, a la procuradora Sra. López Cerezo en nombre y representación de la parte recurrente. La parte recurrida, doña Trinidad , se he personado en las actuaciones a través de la procuradora Sra. Barreda Rovira. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 6 de febrero de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Mediante escrito presentado por la representación de la parte recurrida se interesó la inadmisión de los recursos; la parte recurrente no ha efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de marzo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO

Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre separación tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En el escrito de recurso, se alegan tres motivos de casación, ordinales primero, segundo y tercero, constituyendo el recurso extraordinario por infracción procesal, los motivos cuarto y quinto. En el primero, alega infracción del favor filii, art. 90 c ), 90 d ), y 103, normas 2ª,3ª, y 5ª, CC, en relación con el 93, 2 º y 96.2 CC , en relación con la no atribución del 100% del pago de la tasa de basuras sobre la vivienda familiar al progenitor custodio; alega SSTS de 25 de septiembre de 2014 , 24 de abril de 2018 , y 1 de junio 2006 , art. 158.2º CC , arts. 3 y 4CC , y cita diversos preceptos de la Constitución, y de la LPH, y jurisprudencia sobre propiedad horizontal y obligaciones propter rem y sobre interpretación. En el segundo, alega la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al principio del favor filii, arts. 103 , 158.3 CC , sobre la prohibición de salida del territorio Schengen, y cita SSTS de 19 de julio de 2017 , 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 9 de marzo de 2013 , y 19 de noviembre de 2015 . En el tercero reitera la infracción del mismo principio de interés del menor, en relación con los arts. 142 , 146 y 93 CC , sobre pensión alimenticia, gastos extraordinarios, proporcionalidad y racionalidad, y cita como infringida la SSTS de 14 de febrero de 2018 , y 2 de febrero de 2018 , y arts. 3 y 4 CC .

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente y en lo que al presente interesa, presentada demanda de separación, se acuerda ésta, y las siguientes medidas: custodia materna de la menor, nacida en 2010, sin régimen de visitas a favor del padre, uso de la vivienda a favor de la hija y la madre, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 250,00 euros mensuales, así como el 50 % de los gastos extraordinarios, y la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio y deuda de la sociedad de gananciales, en concreto préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y gastos derivados de la propiedad, como cuotas extraordinarias o derramas de la comunidad de propietarios, IBI, tasa de basuras y seguro del hogar, al 50 % entre ambos cónyuges; indicando que los gastos derivados del uso, como son los suministros de la vivienda y cuotas ordinarias de la comunidad, será de cargo de la esposa. Por el padre se recurre la indicada sentencia, y en concreto el importe de la pensión de alimentos, y gastos extraordinarios, así como la imposición del 50% de la tasa de basuras y solicita la medida de prohibición de la menor de la salida de territorio nacional. La audiencia rechaza el recurso por considerar i) que el importe de pensión, es proporcionada a los recursos acreditados del padre, y las necesidades de la menor; ii) que la tasa de basura recae sobre la propiedad, y no sobre el uso; y iii) y rechaza la medida de prohibición de salida de la menor del territorio nacional, al ser extemporánea y no concurrir circunstancias que lo aconsejen.

El padre reitera en casación los motivos de impugnación en la apelación.

SEGUNDO

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión por defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC , y por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC por no atender a la ratio dicidendi y su relato fáctico y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.

i) Por lo que respecta a la causa de inadmisión, de defectuosa formulación, incurre en tal causa, por la deficiente técnica casacional, además de por la cita de varias normas de diversa naturaleza como infringidas, introduciendo ambigüedad y confusión, no reuniendo los requisitos propios de un recurso como el que nos ocupa. En definitiva incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, LEC ).

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales.

ii) Por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC por no atender a la ratio dicidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, y por haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras). Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que "la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida".

Así en relación con la cuantía de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, se resuelve que conforme al art. 146 CC , la señalada por el juez a quo es proporcional entre los ingresos del obligado al pago y las necesidades de la menor; en relación con la enumeración de gastos extraordinarios, solicitados, resuelve al audiencia que no se puede realizar una enumeración exhaustiva, ya que dependen de circunstancias imprevisibles e insólitas que pueden surgir en la vida del hijo y de imposible enumeración individualizada. Respecto de la tasa de basura, al recaer sobre la propiedad y no sobre el uso, resulta injustificado su levantamiento al 100% por uno solo de los cotitulares, aunque se haya atribuido el uso exclusivo a uno de ellos. Igualmente resuelve no proceder a prohibir la salida del territorio nacional, al ser una medida solicitada extemporáneamente y no en el momento procesal oportuno, y no como un hecho nuevo, además de no concurrir circunstancias que aconsejen tal medida ad cautelam.

Pues bien, alegada de forma recurrente la infracción del principio del favor fillii -es lo único claro del recurso- debemos reseñar que la sentencia recurrida resuelve las únicas cuestiones sometidas a su debate, de acuerdo a tal principio, por lo que ninguna infracción de las denunciadas se produce.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

TERCERO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Bienvenido contra la sentencia dictada con fecha de 28 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación núm. 1076/2017 dimanante del procedimiento de separación núm. 1/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 6 de Madrid.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas al recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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