ATS, 3 de Abril de 2019

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLIES:TS:2019:4457A
Número de Recurso4018/2018
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/04/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4018/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE BALEARES

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4018/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 3 de abril de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Edmundo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 12 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 437/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 31/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Palma de Mallorca.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Doña Marta Barthe García de Castro se personó en las actuaciones para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sr. D. Juan Torrecilla Jiménez.

CUARTO

Por providencia de fecha de 13 de febrero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO

Mediante sendos escritos la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. La representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos.

SEXTO

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO

Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrente presentó demanda de divorcio con las medidas que indicaba, contra la aquí recurrida, en la que solicitaba, en lo que interesa, la custodia paterna respecto del menor, nacido en 2005, y subsidiariamente la compartida. La madre solicitó la custodia materna. Se indicaba que el régimen matrimonial fue el de separación de bienes. Mediante sentencia de 25 de mayo de 2017 , se estima parcialmente la demanda, acordando en lo que al presente interesa, un sistema de custodia materna, y ello amparándose en el informe psicosocial practicado- la pericial psicológica forense ilustra claramente la imposibilidad actual de las custodia compartida-. Igualmente y en lo que al presente interesa, se atribuye el uso de la vivienda familiar copropiedad de ambos cónyuges, al menor y su custodio, se fija a cargo del padre una pensión de alimentos a favor del hijo de 420 euros mensuales, y mitad de gastos extraordinarios, mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda, de la que ambos son propietarios en proindiviso, préstamo del que ambos son codeudores solidarios frente a la acreedora, y una pensión compensatoria a favor de la esposa de 250 euros mensuales por dos años. Recurrida en apelación la sentencia por el ahora recurrente, se practicó la exploración del menor el 7 de marzo de 2018 -de la misma resulta que no quiere ir a vivir a Holanda donde el padre ha fijado su domicilio con posterioridad al dictado de la sentencia apelada-. Reclamó la custodia del menor, el uso de la vivienda familiar, que se impusiera una pensión de alimentos a la madre de 300 euros mensuales más gastos por mitad y subsidiariamente reclama la custodia compartida, y demás medidas inherentes que indica, solicitando que la vivienda familiar sea puesta en venta, y se amortice el préstamo que la grava. Igualmente solicita se revoque la imposición a su cargo de la pensión compensatoria, y en su caso la de alimentos a su cargo se reduzca a 200 euros mensuales. Posteriormente presentó escrito alegando hechos nuevos, y en concreto que por razones profesionales ha fijado su domicilio en Holanda, no obstante reitera su solicitud de custodia paterna, con solicitud de autorización del traslado del menor a dicha ciudad al finalizar el curso escolar 2018/2019. La audiencia desestima el recurso del padre, y en relación a la exploración del menor, como se dijo, fue claro al indicar que no quería ir a Holanda; en razón a ello, y que no ha acreditado las razones por la que ha decido marchar a Holanda el padre, la audiencia mantiene la custodia materna del menor, pues lo contrario implicaría además un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. A ello añade el informe psicosocial de autos, que indica como más beneficioso para el menor, la custodia materna. Respecto de las visitas a favor del padre, las adapta a la nueva situación -añadiendo que los gastos de viajes del menor para cumplir las visitas se satisfarán por mitad entre ambos progenitores-, mantiene el importe de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, en 420 euros, al considerar que el juez a quo ha valorado correctamente toda la prueba practicada, añade que además según el nuevo contrato de trabajo aportado, sus ingresos son aún mayores, pues ascienden a 5400 euros brutos mensuales, siendo que además aumentan los gastos de la madre, al tener consigo al menor más tiempo. Respecto de la pensión compensatoria, el apelante niega el desequilibrio económico que la justifique, y la audiencia, confirma la existencia del desequilibrio económico apreciado en la instancia, pues expresamente indica que la situación de la esposa, en el momento actual esto es, con el divorcio- es claramente desfavorecida; después de indicar los ingresos de cada uno de ellos, y concluye, al igual que lo hiciera la sentencia de instancia, que la capacidad económica del apelante siempre o en todo momento ha sido superior a la de la apelada. Añade la dedicación pasada y futura a la familia.

Se debe indicar que el recurrente en apelación, nada opuso en su recurso, respecto de la obligación impuesta en primera instancia de la obligación de abonar ambos y por iguales partes las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar así como los gastos del inmueble inherentes a la propiedad referidos a IBI y seguro de hogar, de haberlo. Se indica igualmente que en su demanda solicitó que la sentencia contuviere tal pronunciamiento.

TERCERO

El recurso de casación se funda en dos motivos, todos ellos por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción del art. 90 D ), 91 1437 Y 1438 CC , y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 188/2011 de 28 de marzo , la 713/2012 de 26 de noviembre , 726/2012 de 26 de noviembre , la núm. 206/2013 de 20 de marzo , la 516/2016 de 21 de junio . Explica que la sentencia recurrida confirmando la de instancia, impone la obligación a ambos copropietarios la obligación de abonar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario, y demás gastos inherentes a la propiedad, y ello es contrario a la doctrina de la sala e indica además que quiebra la doctrina de la sala porque la obligación hipotecaria se utiliza como elemento determinante de la fijación de las cuantías de la pensión compensatoria y de alimentos. Indica que el único elemento que se concreta y por tanto se valora para determinar la pensión compensatoria es el pago de la hipoteca, lo que es ajeno al presente procedimiento. Solicita se suprima la indicada condena a abonar la mitad de dichos gastos de hipoteca, y demás inherentes a la propiedad referidos a IBI y seguro de hogar.

En el segundo motivo alega infracción del art. del art. 97 CC , en cuanto a la finalidad de la pensión compensatoria, pues explica que se concede a la ex esposa, por los pactos existentes entre ellos, y al margen del desequilibrio económico, por lo que opone a la doctrina contenida en las SSTS núm. 327/2010 de 19 de enero , y 434/ 2011 de 22 de junio y 106/ 2014 de 18 de marzo . Insiste el recurrente que conforme a la doctrina de ellas emanada, para que se conceda es necesario que se aprecie un desequilibrio económico.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un motivo, al amparo del art. 469.1.LEC , con infracción de los arts. 218.2 LEC .

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO

Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico.

En efecto como se dijo, en ambos motivos, la ratio decidendi de la sentencia recurrida transcurre al margen de los argumentos del recurrente, el cual da su particular criterio y visión. Y es que en el primer caso, sin perjuicio de responder a lo que por él expresamente solicitó en el suplico de su demanda, y a lo que se aquietó en la apelación, razón por la cual es un pronunciamiento firme, además obvia la sentencia recurrida, que en ningún caso dice lo que mantiene el recurrente en casación. Y del segundo porque el recurrente obvia que la sentencia apelada y la audiencia lo confirma, declara expresamente que sí existe desequilibrio económico en la esposa.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

QUINTO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo contra la sentencia dictada con fecha de 12 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 437/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 31/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Palma de Mallorca.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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