ATS, 27 de Marzo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:4421A |
| Número de Recurso | 1415/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1415/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE LEÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1415/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 27 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª María Rosa presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de León (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 372/2017 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 20/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION001 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, se designa a la procuradora Sra. Pasalodos Frasnedo para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sra. Abella Elisa. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 19 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Suspendida la tramitación del procedimiento en tanto se proceda a la designación de procurador y letrado de oficio a la parte recurrida, y realizadas las designaciones, se tiene por personado al procurador Sr. Martín Márquez, alzándose la suspensión.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.¡
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que al presente interesa: la parte aquí recurrida presentó demanda de modificación de medidas, interesando la guarda y custodia del menor en exclusiva para sí, con las demás medidas que indicaba, contra la aquí recurrente, a lo que se opuso esta. El Ministerio Fiscal interesó la custodia compartida.
Mediante sentencia, se estima la demanda, acordando en lo que al presente interesa, atribuir al padre la custodia exclusiva del menor (ya atribuida con carácter provisional en virtud de auto núm. 170/2016) con un régimen de visitas a favor de la madre estándar, de fines de semana alternos, y mitad de vacaciones, se atribuye al menor y al progenitor custodio el uso y disfrute de la vivienda familiar, y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 130,00 euros mensuales. En esencia destaca que ha quedado probado la manipulación evidente por parte de Dª María Rosa y su familia respecto del padre del menor y abuelos paternos; considera probado la existencia de injurias y vejaciones injustas proferidas por doña María Rosa y su madre, contra Maximino , el menor y su padre, hechos delictivos leves que, según dicha sentencia, excluyen la custodia compartida conforme al art. 92.7 CC . Expresamente se recoge la prueba pericial elaborada por el equipo psicosocial, de donde resulta: i) que el menor está influido por la madre y su entorno, que la madre solo piensa en ella, sin pensar en que puede perjudicar al menor, habiéndose producido un cambio de rol, pues el niño cree que es el protector de la madre; ii) el menor percibe la animadversión por parte del entorno materno hacia el padre; iii) el menor ha mejorado desde que está con el padre, y se ha recuperado del bache pasado como consecuencia de la marcha con su madre, mejorando en muchos aspectos.
Recurrida la sentencia por la madre, la audiencia desestima el recurso. Valora el interés del menor, que considera el prevalente, y resuelve que conforme al informe psicosocial, ambos progenitores son capaces para el cuidado y atención del menor, "[...]pero la madre ha expuesto al menor a situaciones aversivas en cuanto a las relaciones conflictivas de la madre con terceros y consecuencia de todo esto en su salud, y que no se encuentra consciente de necesidades del hijo, como es la estabilidad, vivir en un entorno saludable, que se den relaciones positivas, evitar su implicación en asuntos de adultos y el perjuicio para el menor de una inversión de roles madre e hijo". Expone igualmente que acudiendo ambos progenitores al servicio de mediación, e incluso colaborando ambos, se hace muy difícil la toma de acuerdos, estando el menor inmerso en los conflictos de sus progenitores, revelando la prueba pericial psicosocial que el menor se encuentra influido por la madre y su entorno. Concluye que de la valoración conjunta de los distintos informes que obran en autos, y de las manifestaciones de los técnicos que declararon en el juicio, considera acertado el criterio del juez a quo. Y atendiendo a los deseos del menor, que quiere pasar más tiempo con la madre, se amplía el régimen de visitas con ella.
T ERCERO.- El recurso de casación se funda, sic, en dos motivos, si bien en realidad es uno, por cuanto en el primero alega la infracción de los arts. 39 CE , art. 2.1 , 2 y 3 de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio , art. 5 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño , y arts. 92.2 y 6 , 103.1 ª y 158.2 º y 159 CC . En el segundo explica que se interpone por oposición a la jurisprudencia del TS en cuanto no tutela el derecho supremo del menor a mantener la custodia materna, aplicando la sentencia incorrectamente el principio de protección del interés del menor. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS, del Pleno núm. 373/2013 de 31 de enero , y la 2666/2011 de 25 de abril .
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un motivo, al amparo del art. 469.1. 2º LEC , con infracción de los arts. 218.2 LEC , en relación a la valoración de la prueba y motivación insuficiente.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC , al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
Como se dijo, la audiencia, al revocar la custodia materna lo hace en el exclusivo interés del menor, al considerar que la madre antepone sus propios intereses al del menor y que el menor ha mejorado desde que está con el padre, refiriendo expresamente que: "[...]se ha recuperado del bache pasado como consecuencia de la marcha con su madre, mejorando en muchos aspectos".
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª María Rosa contra la sentencia dictada con fecha de 22 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de León (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 372/2017 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 20/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION001 .
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
