ATS 492/2019, 25 de Abril de 2019

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 449/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 1068/2017, en la que se condenaba a Justo como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Justo deberá indemnizar a Genaro en la suma de 100.000 euros, por las secuelas y de 6.000 euros por las lesiones, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Justo e Genaro , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 4 de diciembre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por Justo e Genaro .

Justo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Esteban Sánchez, con base en cinco motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por error en la valoración de la prueba y por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 138 y 62 del Código Penal .

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal .

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 150 del Código Penal .

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 22.8º del Código Penal .

Genaro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Soledad Castañeda González, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los artículos 61 a 71 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Genaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Soledad Castañeda González; e Justo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez, oponiéndose ambos al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos primero, segundo y cuarto formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida aplicación de los artículos 138 y 16 del Código Penal y la correlativa falta de aplicación de los artículos 147.1 , 148.1 y 150 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente en el primer motivo de recurso que de la prueba practicada no se puede inferir la presencia del "animus necandi" en su conducta, sino sólo de un claro ánimo de "marcar" la cara al perjudicado, de lesionarle de manera permanente, pero sin intención de acabar con su vida.

   Por todo ello, se dice en el motivo segundo que resulta clara la subsunción de los hechos en el delito de lesiones con empleo de instrumento peligroso, de acuerdo con los arts. 147.1 y 148.1 CP , dado que la intención de lesionar, junto con la peligrosidad del medio empleado, no ha sido negada por su parte en momento alguno.

   Por último, aduce en el motivo cuarto que, a lo sumo, cabría admitir la calificación con arreglo al art. 150 CP , pero no el reclamado artículo 149.1 CP en concurso de leyes o normas del art. 8.4 CP que postularon las acusaciones.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Por la jurisprudencia de esta Sala se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5- 2004).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que sobre las 20:45 horas del día 10 de mayo de 2017, en las inmediaciones del número 34 del Paseo del Rey, en Madrid, en el que se ubica el Albergue de San Isidro, coincidieron el acusado Justo e Genaro , iniciándose una discusión entre los citados, que se conocían con anterioridad y mantenían desde hacía tiempo una situación de enemistad en la que ya se habían agredido, encarándose el uno con el otro y produciéndose un forcejeo en el que cayeron ambos al suelo, situación en la que Justo , valiéndose de un instrumento conocido como "cúter" realizó cuatro cortes en la cara, y por ambos lados, a Genaro asumiendo, al menos, que podría producirse su fallecimiento, dada la profundidad de alguno de los cortes, abandonando seguidamente el lugar y siendo atendido Genaro inicialmente por personas que estaban allí hasta la llegada de los servicios de emergencia (Samur), que procedieron a su inmediato traslado al Hospital Clínico San Carlos.

   Genaro resultó con traumatismo facial bilateral, con heridas inciso contusas de mayor profundidad y amplitud en hemicara izquierda, en el que destaca una herida inciso contusa desde el labio superior que atraviesa la mejilla y se dirige al pabellón auricular izquierdo, con otros trazos perpendiculares hacia abajo y hacia arriba, lesionando el pabellón auricular. En el lado derecho se le causó herida inciso contusa desde el pabellón auricular hasta la región temporo-occipital de menor profundidad.

   Las indicadas lesiones afectaron a diversas estructuras anatómicas y, entre ellas, al paquete vascular con lesión de la arteria facial izquierda, que produjo un cuadro hemorrágico con alteraciones hemodinámicas y posterior shock hipovolémico que puso en peligro la vida de Genaro y, en principio, habría producido su muerte de no ser por las medidas terapéuticas instauradas tanto por los servicios médicos de emergencia que le atendieron en el lugar y durante su traslado, como en el centro hospitalario y la intervención quirúrgica urgente de cirugía maxilofacial.

   Genaro precisó para su curación tanto de tratamiento médico como quirúrgico, consistiendo el primero en medidas terapéuticas urgentes, vendaje comprensivo, intubación, aportación de hemoderivados e ingreso en UCI. El tratamiento quirúrgico, igualmente urgente, consistió en sutura de heridas faciales múltiples, localización de puntos sangrantes, ligadura de la arteria facial, sutura del conducto de Steton, cierre por planos, control de la hemostasia y aportación de hemoderivados.

   La sanidad tuvo lugar a los 57 días de los que 6 fueron de hospitalización y 51 impeditivos, habiéndole quedado a Genaro las siguientes secuelas:

   1) Paresia del nervio facial izquierdo en rama facial maxilar de identidad moderada-importante.

   2) Cicatriz de unos 15 centímetros, arqueada y sobreelevada que transcurre desde región frontal medial a pabellón auricular derecho.

   3) Cicatriz lineal de unos 17 centímetros de longitud, que transcurre desde raíz del pabellón auricular izquierdo hasta borde de la fosa nasal izquierda.

   4) Cicatriz vertical ligeramente arqueada, de unos 13 centímetros de longitud, que recorre toda la región malar hasta mandíbula izquierda.

   5) Cicatriz horizontal ligeramente arqueada, de unos 7 centímetros de longitud, que transcurre desde el labio superior hasta el ángulo mandibular izquierdo.

   Las cicatrices expuestas, por su ubicación y dimensiones, son fácilmente visibles y aparecen como una notable y llamativa desfiguración y fealdad en el rostro de Genaro , habiéndose calificado por los peritos como perjuicio estético importante.

   Justo consta ejecutoriamente condenado, por sentencia firme de fecha 9 de abril de 1997 , por tres delitos de parricidio a la pena de veinte años y un día de prisión por cada uno de ellos, extinguidas por cumplimiento el 21 de octubre de 2013.

   La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó este alegato, con extensa cita de la jurisprudencia de esta Sala que aborda el análisis del dolo eventual en el delito de homicidio, rechazando que exista duda alguna capaz de sustentar la reclamada apreciación de un delito de lesiones, sobre la base de la corrección del juicio deductivo efectuado por el Tribunal de instancia de los indicios ponderados al efecto, siendo los mismos: los antecedentes de enfrentamiento entre agresor y víctima; la notoria peligrosidad del arma empleada; la extrema intensidad de su agresión dirigida al rostro de la víctima -número, extensión y profundidad de los cortes inferidos, con afectación de la aorta facial izquierda-; su abandono del lugar de los hechos, ajeno a cualquier idea de prestar ayuda a la víctima; y su precedente experiencia como autor de tres muertes anteriores -parricidas-, como referencia que permite sopesar su capacidad de representarse el alcance posible de su agresión.

   El Tribunal de apelación destacaba que la valoración efectuada por el Tribunal a quo del conjunto de los hechos indiciarios podría, incluso, ser integrada por otros aspectos igualmente destacados de la agresión -como la concreta inmovilización de la víctima al ser cortada en su rostro-, dado que la motivación de las sentencias ha de ser considerada en su conjunto, descartando que la alegaciones del recurrente pudieran prosperar, al pretender atacar dicha motivación ponderando aisladamente alguno de los indicios apuntados y haciéndolo desde una perspectiva puramente subjetiva y, en todo caso, no reveladora de irracionalidad o error patente alguno.

   Se alega que su intención era la de "marcar" a la víctima de por vida, pero no acabar con su vida, y que "el común de los mortales desconoce absolutamente que existe la vena carótida y que si se secciona se produce la muerte", lo que fue calificado como una "generalización sin matiz ni excepción" que no resultaba atendible. Para el Tribunal Superior resultaba evidente que la fragmentación del acervo probatorio pretendida y la mera discrepancia con la valoración efectuada en la sentencia no tornaba la misma en incorrecta desde la perspectiva objetiva y externa del enjuiciamiento.

   Por el contrario, se consideró lógico y acorde a las máximas de la experiencia deducir de todo lo expuesto la aceptación o indiferencia del acusado ante la posible muerte del perjudicado causada por su agresión, verificada en el rostro de la víctima -zona del cuerpo en la que claramente se pueden generar riesgos vitales-, y con enorme intensidad y reiteración, tanto más perceptible cuando, como señala el factum, dio lugar a un cuadro hemorrágico importante por la afectación de la arteria facial izquierda. En fin, la intención de "marcar" a una persona en la cara no se estimó incompatible en términos lógicos, según la forma en que se produzca tal agresión, con la aceptación o la indiferencia ante la probabilidad consciente de que tal agresión cause la muerte, en la representación que resulte exigible conforme al entendimiento de un hombre medio.

   En definitiva, las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de homicidio en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

   El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2 ; 554/2014, de 27-3 ; 565/2014, de 27-3 ). También hemos considerado que concurre un dolo homicida en quien dirige un acometimiento hacia zonas corporales particularmente sensibles y con afectación de órganos y vías sanguíneas de vital importancia, habiendo quedado acreditado el riesgo vital de las lesiones sufridas por el perjudicado y existiendo, además, una repetición en la agresión con arma blanca, cuya potencialidad lesiva es indudable ( STS 1157/2006, de 10-11 ).

   Una vez dicho lo anterior, procede indicar que, como hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo , se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

   En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar que atribuye al hoy recurrente se asienta en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional, y sin albergar duda alguna en cuanto a la dinámica de los hechos que se declaran así probados en el factum, incluida su autoría respecto de las lesiones sufridas por la víctima en su cabeza.

   Debe indicarse, en última instancia, que, dado que debe considerarse ajustada a Derecho la subsunción de los hechos por los que el recurrente fue condenado en el tipo del artículo 138 CP , siquiera en grado de tentativa, debe afirmarse la consecuente imposibilidad de que aquellos hechos únicamente sean considerados como un delito de lesiones de los artículos 147 , 148 o 150 CP .

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Deben, por todo ello, inadmitirse los motivos ex artículos 884.3 º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal .

1. Considera que debió apreciarse la eximente completa de legítima defensa o, subsidiariamente, como eximente incompleta o atenuante analógica, al haber lesionado al perjudicado para defender su propia vida ante el ataque producido de forma ilegítima por éste y sin que mediara provocación previa por su parte, dada, además, la necesidad racional del medio empleado -cúter- para repeler la agresión que iba a recibir con una botella de cerveza de litro rota.

2. Tiene señalado esta Sala, respecto de la eximente de legítima defensa, sus requisitos propios: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

   La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio , "por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato".

   Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo (Vid. STS 205/2017, de 28 de marzo ).

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que esta alegación carecía de soporte probatorio alguno, ya que se basaba en una dispar valoración del acervo probatorio en lo que se refiere a la incidencia de las fuentes de prueba en la formación de la convicción que se trasladó al factum, sin desconocer que la sentencia reparó en otros aspectos de las declaraciones que examina y que el recurso omite, al tiempo que aclaraba ciertos extremos, como las lesiones padecidas por el acusado, en que éste insiste al efecto de sustentar estas alegaciones.

   En concreto, el Tribunal de apelación acudió a las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial en orden a estimar que medió un previo forcejeo e intercambio de golpes entre las partes, culminación de una situación de enfrentamiento arrastrada desde hacía tiempo, descartando que los hechos sucedieran en la forma descrita por el acusado, atendidas las contradicciones advertidas, tanto en su propia declaración como en las prestadas por los dos testigos aludidos por la defensa en apoyo de su versión, junto con la ausencia de todo dato corroborador de la misma.

   Por todo ello, la Sala de instancia consideró probado que las lesiones que éste presentaba al tiempo de su detención fueron causadas por las personas que le reconocieron como autor de la agresión sufrida el día anterior por la víctima, y no por ésta. De otro lado, la sentencia reparaba en las características de los cortes realizados en la cara al perjudicado, ya que revelarían una situación de inmovilización en la persona agredida incompatible con la versión de la defensa.

   En definitiva, el Tribunal de apelación estimaba que no cabía apreciar la concurrencia de la legítima defensa reclamada, ni siquiera como "atenuante analógica", por dos razones principales: la primera, porque la alegación, planteada al margen de los hechos probados, carecía de acreditación, en especial, en lo que se refería al elemento medular de la atenuante (la existencia de una agresión ilegítima); y, en segundo lugar, porque incluso dando por válida la existencia de un enfrentamiento mutuo, la jurisprudencia de esta Sala excluye la aplicación de la eximente de legítima defensa en las riñas mutuamente aceptadas.

   Una vez más, la parte recurrente plantea las mismas alegaciones que hiciera en apelación, sin que se ponga de manifiesto razón alguna que otorgue a la cuestión relevancia casacional. La respuesta del Tribunal Superior es acertada: no existe prueba de una agresión ilegítima, por lo que no se puede hablar de legítima defensa, y no cabe apreciar esta circunstancia en las riñas mutuamente aceptadas (vid., por todas, STS 347/2015, de 11 de junio ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 22.8º del Código Penal .

1. El recurrente manifiesta su conformidad con lo expresado en los hechos declarados probados a propósito de los antecedentes penales consignados y la correcta apreciación de la agravante de reincidencia, pero postula su improcedencia en tanto, por la estimación de los motivos anteriores, se determine que los hechos enjuiciados deben calificarse como constitutivos de un delito de lesiones, toda vez que éste no se encontraría ubicado en el mismo título del Código Penal que sanciona el delito de homicidio -parricidio- por el que fue condenado anteriormente.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo ha de inadmitirse. La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, ya que considera que éste debe ser completado con las rectificaciones derivadas de la apreciación de los motivos anteriores, de modo que, de tal manera los hechos así considerados no pueden entenderse constitutivos de un delito de homicidio intentado, sino de lesiones, única circunstancia que haría inoperante la agravante de reincidencia apreciada.

La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar los anteriores motivos de recurso, a cuya fundamentación nos remitimos, pues, en puridad, el presente se suscita como consecuencia lógica de la admisión de los mismos, lo que no se ha producido.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Genaro

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de infracción de ley por vulneración de los artículos 61 a 71 del Código Penal .

1. Entiende que por las circunstancias expuestas, reveladoras del peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, la pena proporcionada al hecho debe ser la de diez años de prisión.

2. El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

3. Formulada idéntica queja en su previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, expresando criterios plausibles para la fijación de la extensión concreta a imponer, sin que se advirtiese infracción alguna de los preceptos sustantivos invocados.

En concreto, señalaba que la Sala a quo había tomado ya en consideración la mayor parte de los extremos que demandaba el recurso del perjudicado. Se atendió al grado de ejecución del delito para rebajar la pena en un solo grado; se impuso la pena en su mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia; y se reparó igualmente en los invocados informes pericial y fotográfico, junto con su propia inmediación, para concluir la grave deformidad que suponen las cicatrices infligidas.

Junto con todo ello, reparó en dos aspectos adicionales que impedían estimar la procedencia de acceder a la imposición de la pena máxima que se reclamaba, como son, que sólo se pudo acreditar la concurrencia de una intención de matar a título de dolo eventual y que se estimó probado que el perjudicado participó voluntariamente en la pelea que tuvo lugar por su enemistad previa.

En conclusión, se estimó que el Tribunal de instancia había valorado de forma cabal, proporcionada y ajena a toda sombra de arbitrariedad la imposición de la pena de prisión atendiendo, se dice, a la gravedad del hecho en sentido propio -que no es la del delito- y a la unidad de acción que presidió el comportamiento de ambas partes.

Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

En este sentido, el Tribunal acordó imponer la pena de ocho años de prisión, esto es, en una extensión situada en la mitad superior de la franja punitiva, una vez resuelta la procedencia de rebajar la pena legalmente prevista para el homicidio intentado en un solo grado, y lo hizo de forma razonada y razonable. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos indicados signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar lo contrario, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

El motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: