ATS, 24 de Abril de 2019

La representación procesal de AV 93, SAU y Agroalimentos La Redonda, S.L. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 219//2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 790/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Zaragoza.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de marzo de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación AV 93, SAU y Agroalimentos La Redonda, S.L. presentó escrito ante esta Sala de fecha 29 de marzo de 2017, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de UBS Bank, S.A. y UBS Europe, SE, Sucursal en España, presentó escrito ante esta Sala de fecha 3 de mayo de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 6 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 22 de marzo de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2019.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en que la parte demandante, AV 93, SAU y Agroalimentos La Redonda, S.L. ejercita contra UBS Bank, S.A. y UBS Europe, SE, Sucursal en España, acción de indemnización de los daños y perjuicios causados a AV 93 SAU, por importe de 919.070,21 euros, más intereses legales. Subsidiariamente, solo para el caso de que se entendiera por el Juzgado que no procede la indemnización de daños y perjuicios, se solicita que se condene a la demandada a la devolución a AV 93 SAU de las comisiones implícitas y ocultas cobradas, por importe de 113.520 euros, más intereses legales. Además se solicita la condena a la demandada a abonar a Agroalimentos La Redonda, S.L. los daños y perjuicios causados por importe de 297.028,75 euros, más los intereses legales. Con imposición de las costas procesales a la demandada.

La acción la ejercita AV 93 contra la demandada en su condición de perjudicada por los incumplimientos contractuales de ésta, al suscribir el producto financiero Goleta San 9% por recomendación expresa de la entidad bancaria. La naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre las partes se dice en la demanda que es de asesoramiento financiero y en base a la misma considera que se han incumplido las obligaciones que a la entidad bancaria le imponía la LMV y normativa que la desarrolla. Ante dichos incumplimientos considera de aplicación el art. 1.101 y ss. del Código Civil y reclama los graves perjuicios que dicha actuación le ha ocasionado. Los perjuicios causados a AV 93 SAU los valora en la suma de 919.070,21 euros y a Agroalimentos La Redonda, S.L. los daños y perjuicios causados los valora en el importe de 297.028,75 euros. La indemnización que reclama la Redonda por responsabilidad contractual se basa en los incumplimientos contractuales con ocasión de la liquidación del producto litigioso, según el informe pericial aportado como documento nº 4 de la demanda

A dicha pretensión se opone la demandada, que niega la existencia del incumplimiento contractual frente a AV 93. Alegan que su perfil inversor es profesional, al formar parte de un poderoso grupo inversor y haber contratado otros productos estructurados con otras entidades bancarias. Considera que AV 93 era consciente del riesgo y características del producto que contrataba, habiéndose dado por el Banco la información adecuada. Se niega la producción del daño cuyo importe se reclama, con base en que en la fecha de la transmisión del producto a la codemandada La Redonda este no estaba vencido y, por tanto, era imposible saber la cantidad que hubiera percibido de la inversión inicial caso de esperar al vencimiento. Considera que realizar la transmisión en ese momento fue una decisión tomada libremente por la parte actora. Sobre la indemnización que reclama la Redonda por responsabilidad contractual basada en los incumplimientos contractuales con ocasión de la liquidación del producto litigioso, la demandada considera que el cálculo se realizó correctamente y que nada procede reclamar por la codemandada. Además entiende que, en su caso, debería reclamarse al beneficiario de haberse liquidado incorrectamente, que es BNP.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, condenando a la demandada a abonar la indemnización de los daños y perjuicios causados a AV 93 SAU, por importe de 919.070,21 euros, más intereses legales y a abonar a Agroalimentos La Redonda, S.L. los daños y perjuicios causados por importe de 297.028,75 euros, más los intereses legales. Con imposición de las costas procesales a la demandada. En resumen, consideró la sentencia recurrida que nos encontrarnos ante un producto financiero complejo, en el sentido de que se trataba de bonos estructurados, de renta variable sin principal garantizado y de alto riesgo, con una actuación poco transparente del comercializador. Que el perfil del inversor, aun teniendo en cuenta la experiencia inversora de la entidad AV 93, era de minorista, aunque no conservador, por cuanto constaba que habia suscrito productos financieros de renta variable y no garantizados. Igualmente consideró que el perfil de Agroalimentos La Redonda, S.L. era minorista aunque no conservador. Que la orden de compra era incompleta al no figurar siquiera el nombre del emisor, no constaba la falta de garantía del fondo de. depósitos ni el mercado donde se iba a ejecutar, ni el precio de suscripción del certificado, que la contratación del producto no se debió haber aconsejado y que de las comunicaciones aportadas se informaba que se trataba de un producto de poco riesgo.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Como fundamentos del recurso alega la inexistencia de incumplimiento frente a AV 93. El cliente es un experto financiero, con conocimientos profundos sobre estos productos que le permiten por su experiencia conocer la naturaleza del producto contratado. Su representante es administrador de varias SICAVS que contaba con un volumen de activos de más de 219 millones de euros y con un volumen de activos financieros de más de 57 millones de euros. Afirma que no existe causalidad ni imputabilidad a UBS del daño que AV 93 afirma haber sufrido a consecuencia de los incumplimientos declarados por la sentencia. Con carácter subsidiario, errónea determinación de los supuestos daños de AV 93 por parte de la sentencia recurrida. Con referencia a La Redonda, se alega inexistencia de incumplimiento alguno de UBS frente a esa entidad. La Redonda adquirió dicho producto directamente de AV 93 y la transmisión de dicho producto entre las sociedades demandantes se produjo por iniciativa exclusiva de las mismas, al precio que convinieron, y UBS ni siquiera intervino ni intermedió en modo alguno en la transmisión del producto litigioso que tuvo lugar entre AV 93 y La Redonda. La liquidación del producto fue correcta al vencimiento. No existe causalidad ni imputabilidad a UBS del daño que La Redonda afirma haber sufrido a consecuencia del incumplimiento de la recurrida. Dicha entidad tuvo ocasión de vender el producto con importantes ganancias desde que lo adquirió de AV 93 en de 2011 y hasta que llegó la fecha de su vencimiento en septiembre de 2012, y la rechazó en busca de un beneficio aún mayor que, de hecho, estuvo a punto de obtener. Finalmente se alega errónea determinación de los daños por parte de la sentencia recurrida.

La sentencia de apelación estimó el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba documental, concluye que AV 93 forma parte de un grupo empresarial inversor cuya matriz es la sociedad Promoción Inmobiliaria Rústica y Urbana. Dicha sociedad tenía en el momento de la contratación del estructurado litigioso unos activos totales de 50.024.849,23 euros (Documento 2 de la contestación, folios 675, 601 de los autos), de los que 11.110.985,38 euros se correspondían con inversiones financieras. Añade, tras el examen de la numerosa documental, que el cruce de correos electrónicos acredita, que la actora AV 93 era un experto inversor, una SICAV, a la que le fue suministrada de forma adecuada la información del producto litigioso y de los riesgos que conllevaba, y que estaba dispuesta asumir los riesgos de pérdida de inversión por la obtención de mayores beneficios, es decir, que carecía de perfil conservador.; que dicha entidad habla contratado con anterioridad productos similares; y que se le dio la oportunidad de cambiar el producto por otro de menos riesgo con menor rentabilidad por parte de la demandada, que la actora no verificó. Por lo tanto la actora no puede alegar desconocimiento, se proporcionó información clara sobre la existencia del riesgo de pérdida de la inversión, indicándose expresamente que "la protección de capital a vencimiento se suprime" y que "El nominal no está garantizado a vencimiento". Igualmente señala que ninguna responsabilidad tiene UBS con relación a La Redonda, si ningún incumplimiento existió con su cliente principal, AV 93. Esta entidad es una SICAV con experiencia inversora, sabia el producto que contrataba, fue informada de que se podía perder el nominal y los riesgos de la inversión, y tenía un perfil inversor que no era conservador, sino todo lo contrario. En la dación en pago del producto realizada AV 93 a La Redonda no intervino la demandada UBS y por tanto ninguna responsabilidad se le puede achacar a la entidad demandada, que cumplió, además, con el apoderado de La Redonda, empresa en la que concurren las mismas circunstancias que en AV 93. La documental demuestra que no hubo incumplimiento del deber de información al cliente ni de diligencia o lealtad al mismo: la información existió, y se le aconsejó, llegada un momento, cambiar la inversión por un producto de menor riesgo, lo que fue expresamente rechazado. En resumen, considera probado que la demandada cumplió con su deber de información con la venta del producto estructurado; que la parte actora era experta conocedora del mercada de valores; que se dio información clara del riesgo de pérdida de la inversión; y que la actora asumió el. riesgo que la inversión conllevaba.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, AV 93, SAU y Agroalimentos La Redonda, S.L., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en diez motivos.

En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución , pues la estimación del recurso de apelación se fundamenta en una motivación irrazonable (porque se magnifica hasta el absoluto la importancia del perfil inversor de los actores, como si se tratase de una acción de nulidad por error en el consentimiento) y arbitraria (porque, sin justificación alguna, pasa por alto dos de los incumplimientos clave que fundamentan las acciones ejercitadas).

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución , por error patente en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia recurrida que las actoras son SICAVs profesionales.

En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución , por error patente en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia recurrida que las actoras no son clientes minoristas sino inversores expertos y profesionales.

En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.4° LEC , se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución , por error patente en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia recurrida que las actoras habían contratado con anterioridad productos financieros similares.

En el motivo quinto, al amparo del art. 469.1.4° LEC , se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución , por error patente en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia recurrida que las actoras habían tenido la oportunidad de vender el producto litigioso para adquirir otro de menor riesgo.

En el motivo sexto, al amparo del art. 469.1.4° LEC , se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución , por error patente en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia recurrida que UBS dio a AV 93 y a La Redonda la información debida respecto del producto litigioso.

En el motivo séptimo, al amparo del art. 469.1.4° LEC , se alega la infracción del art. 24.1 de la Constitución , por error patente en la valoración de la prueba al considerar la Sentencia recurrida que UBS no tuvo actuación ni obligación alguna durante el tiempo en que La Redonda fue titular del producto litigioso.

En el motivo octavo, al amparo del art. 469.1.3° LEC , se alega la infracción de los artículos 199 y 200 LEC en relación con el art. 137.1 y 4 de la misma Ley , relativos al principio de inmediación, al haber revalorado la Audiencia Provincial unos dictámenes periciales explicados oralmente en el acto del juicio.

En el motivo noveno, al amparo del art. 469.1.2° LEC , se alega la infracción del art. 218.1 LEC , en relación con los artículos. 136 , 412.1 y 456.1 LEC , al haber resuelto la Sentencia impugnada sobre los cálculos alternativos de daños y perjuicios realizados por la demandada, cuando dichos cálculos alternativos no se incluyeron en la contestación a la demanda ni en el dictamen pericial presentado por la demandada, sino que se plantearon por primera vez, como cuestión nueva, en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Por último, en el motivo décimo, al amparo del art. 469.1.2 ° y 4.° LEC , se alega la infracción del art. 218.1 LEC y del 24.1 CE , por incurrir la Sentencia impugnada en incongruencia por omisión de pronunciamiento, al no resolver sobre la pretensión subsidiaria señalada con el número I.B en el suplico de la demanda rectora de este procedimiento.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en siete motivos.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 1.101 del Código Civil en relación con el art. 79.1.e) de la Ley del Mercado de Valores y el art. 5 del Código de Conducta Anexo al R .D. 629/1993, respecto del incumplimiento del deber de información. Alega a lo largo del motivo que UBS no facilitó a los clientes la debida información sobre el producto litigioso.

En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 1101 del Código Civil en relación con el art. 79.1.a), b ), y c) de la Ley del Mercado de Valores y con el art. 1, apartados 2 y 5 ; art. 2 ; y art. 5.7.b) del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , incorporado como anexo al RD 629/1993. El recurrente alega que el incumplimiento del deber de información denunciado en el motivo anterior, también supone, en sí mismo, un incumplimiento del deber de actuación con transparencia. Habiendo ocultado la demandada a la hoy recurrente la información esencial del producto, la sentencia recurrida afirma que la información dada es suficiente, a pesar de ser manifiestamente incompleta.

En el motivo tercero se alega la infracción del art. 1101 del Código civil , en relación con los arts. 1.256 y 1.258 del Código Civil . Señala al respecto que la Sentencia de la Audiencia no entra a considerar siquiera dos importantes incumplimientos de UBS respecto de los demandantes, a saber, el incumplimiento de la obligación de entregar un producto que tuviera el valor pactado; y el incumplimiento de la obligación de liquidar el producto según lo pactado.

En el motivo cuarto se alega la infracción del artículo 1.101 del Código Civil en relación con el art. 83Ter.1.a ) y b) de la Ley del Mercado de valores. Señala la parte recurrente que en el presente caso, en el Anexo n.º 15 del Informe pericial del Sr. Manso, consta la "boleta" de compra del bono litigioso por parte de UBS al emisor BNP Paribas Arbitrage. Esta operación no se comunicó en ningún momento a la Bolsa de Luxemburgo. El precio de adquisición por parte de UBS fue del 97,70% del valor que luego se atribuyó al producto como valor nominal (por el que fue vendido a AV 93). Esta primera compraventa del producto no sólo se le ocultó a la Bolsa de Luxemburgo, sino también al cliente, al que se le hizo creer que estaba adquiriendo el bono en una operación de mercado primario y por su valor razonable. El hecho de que la Sentencia impugnada haya obviado la anterior realidad supone una práctica que falsea la libre formación de los precios mediante una operación que emplea una forma de engaño o maquinación; y, en definitiva, un incumplimiento de las obligaciones contractuales de UBS que debieron dar lugar a que la Sentencia recurrida aplicara lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil .

En el motivo quinto se alega la infracción del artículo 1.101 del Código Civil en relación con los arts. 263 , 264 , 267 , 273 del Código de Comercio sobre la comisión mercantil. Argumenta la parte recurrente que el cobro de márgenes no informados al cliente, reconocidos por la documental aportada con la pericial del Prof. Manso (documento anexo nº 15), junto con los incumplimientos de los deberes de velar por la correcta liquidación del producto, informando a la recurrente de forma errónea, supone un claro incumplimiento de la obligación del comisionista de rendir cuentas.

En el motivo sexto se alega la infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 79.1º apartados b ) y h) de la Ley del Mercado de Valores , en relación con la obligación de no actuar en situación de conflicto de interés. Señala la parte recurrente que la diligencia y trasparencia en la actuación en los mercados financieros exigen al profesional no entrar en situaciones de conflicto de interés con sus clientes, priorizando los intereses de los clientes sobre los suyos, lo que no ha hecho UBS.

Por último, en el motivo séptimo, se alega la infracción del artículo 1.101 del Código Civil en relación con el artículo 1.106 del Código Civil , y los arts. 62 y 63 del Código de Comercio . Alega la parte recurrente que resulta carente de todo fundamento como hace la sentencia de la Audiencia pretender que, para el cálculo de los daños, solo se tengan en cuenta los cupones abonados por el producto, sin atender y compensarlo con el interés legal del dinero.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

1. Alegado en el motivo primero la motivación irrazonable (porque se magnifica hasta el absoluto la importancia del perfil inversor de los actores, como si se tratase de una acción de nulidad por error en el consentimiento) y arbitraria (porque, sin justificación alguna, pasa por alto dos de los incumplimientos clave que fundamentan las acciones ejercitadas), basta examinar las pretensiones de la demanda y la sentencia recurrida para concluir que ninguna falta de motivación se ha producido. Respecto de la primera cuestión porque la sentencia recurrida se limita a realizar una valoración de la prueba practicada, exponiendo con amplitud las razones por las cuales considera que la parte demandada no incurrió en incumplimiento alguno, entre las que se encuentra su perfil inversor aunque no con carácter exclusivo, y respecto de la segunda cuestión, porque solicitada por la parte recurrente complemento de sentencia sobre dichos extremos, los mismos fueron rechazados por Auto de fecha 13 de febrero de 2017, por dos razones, la primera porque la acción ejercitada con carácter subsidiario se apoya en la falta de información que es negada en la sentencia recurrida y porque apoyada en el informa pericial aportado por la demandante la Sala afirmaba ya en la sentencia su falta de verosimilitud. En realidad la parte recurrente lo que hace es manifestar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta la motivación de la sentencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 29-2-2008 , 10-10- 2012 y 20-7-2015 ).

2. Los motivos segundo a séptimo denuncian la existencia de un error patente en la valoración de la prueba, examinando a tal fin toda la prueba practicada para concluir que las actoras no son SICAVs profesionales, que las demandantes son clientes minoristas, que las actoras no habían contratado con anterioridad productos financieros similares, que no tuvieron la oportunidad de vender el producto litigioso para adquirir otro de menor riesgo, que la entidad demandada no dio a las demandantes la información debida respecto del producto litigioso, así como que UBS es responsable del daño sufrido por La Redonda durante el tiempo que fue titular del producto litigioso.

   A través de tales motivos lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente es una nueva valoración de toda la prueba practicada según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10 , 13-11-09 , 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

   Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que "[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes) [...]".

   Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   En consecuencia, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende una revisión probatoria del conjunto de la sentencia a modo de tercera instancia.

3. Denunciado en el motivo octavo la vulneración del principio de inmediación al haber revalorado la Audiencia Provincial unos dictámenes periciales explicados oralmente en el acto del juicio, ninguna vulneración de tal principio se produce porque, además de que las vistas son objeto de gravación pudiendo ser examinadas en fase de apelación, el recurso de apelación es un recurso de plena jurisdicción en el que se puede volver a examinar toda la prueba practicada en primera instancia. A tales efectos la sentencia de esta Sala nº 746/2015, de 22 de diciembre, recurso nº 2955/2014 , establece sobre esta cuestión lo siguiente:

   "[...] En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre :

   " [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)".

   Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 . Cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece al Tribunal Supremo "una severa crítica". Tal expresión es la utilizada en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1991, en la que el Tribunal Supremo recuerda esta doctrina general:

   " El examen de este recurso precisa una consideración previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase".

   Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. [...].

4. En el motivo noveno se denuncia la incongruencia de la sentencia al haber resuelto la Sentencia impugnada sobre los cálculos alternativos de daños y perjuicios realizados por la demandada, cuando dichos cálculos alternativos no se incluyeron en la contestación a la demanda ni en el dictamen pericial presentado por la demandada, sino que se plantearon por primera vez, como cuestión nueva, en el escrito de interposición del recurso de apelación.

   A tales efectos debemos recordar que la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294/2012 ), señala que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ) la confrontación entre su parte dispositiva - dictum¬ y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ).

   A la vista de lo expuesto ninguna incongruencia existe en el presente caso en tanto que la sentencia de apelación, pese a lo afirmado por la hoy recurrente, no resolvió sobre los daños y perjuicios habida cuenta que acogiendo el recurso revocó la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda por no quedar probado que la entidad financiera demandada incumpliera sus obligaciones con la evidente consecuencia de que no se llegó a fijar indemnización de daños y perjuicios.

5. Por último, en el motivo décimo, se alega la incongruencia por omisión de pronunciamiento, al no resolver sobre la pretensión subsidiaria de la demanda rectora de este procedimiento. En este caso tampoco existe incongruencia alguna en tanto solicitado el complemento de la sentencia sobre tal extremo, tal petición fue rechazada por Auto de fecha 13 de febrero de 2017, por dos razones, la primera porque la acción ejercitada con carácter subsidiario se apoya en la falta de información que es negada en la sentencia recurrida y porque apoyada en el informe pericial aportado por la demandante la Sala afirmaba ya en la sentencia su falta de verosimilitud, con lo que ninguna incongruencia omisiva existe, cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida en cuanto a la acción subsidiaria de la demanda, más ello no constituye incongruencia alguna pues la parte recurrente identifica la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y el resultado de la valoración probatoria, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 29-2-2008 , 10-10-2012 y 20-7-2015 ).

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Basta examinar la demanda para comprobar que las alegaciones realizadas en los motivos segundo a sexto, esto es, incumplimiento del deber de actuación con transparencia -motivo segundo- , incumplimiento de la obligación de entregar un producto que tuviera el valor pactado y el incumplimiento de la obligación de liquidar el producto según lo pactado -motivo tercero-, falseamiento por la demandada de la libre formación de los precios mediante una operación que emplea una forma de engaño o maquinación -motivo cuarto- incumplimiento de la obligación del comisionista de rendir cuentas -motivo quinto- la diligencia y trasparencia en la actuación en los mercados financieros exigen al profesional no entrar en situaciones de conflicto de interés con sus clientes -motivo sexto- no fueron objeto de la misma, introduciéndose por primera vez en el recurso de casación.

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

2. Pero es que, además, la parte recurrente no respeta la valoración probatoria de la sentencia recurrida, en tanto que se afirma que UBS no facilitó a los clientes la debida información sobre el producto litigioso, todo ello en contra de lo concluido por la sentencia recurrida en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, tras la valoración de la prueba, indicando que no existe incumplimiento alguno por la entidad demandada.

   En consecuencia, la parte recurrente se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia recurrida, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal no se atacó la base fáctica de la sentencia recurrida de forma adecuada con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

3. Por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida. En el motivo décimo la parte recurrente señala que resulta carente de todo fundamento como hace la sentencia de la Audiencia pretender que, para el cálculo de los daños, solo se tengan en cuenta los cupones abonados por el producto, sin atender y compensarlo con el interés legal del dinero. Tal alegato se limita a obviar el hecho de que la sentencia de apelación estimó el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda con base en la inexistencia de incumplimiento alguno por la entidad bancaria demandada, con la consecuencia de que no se llegó a fijar indemnización de daños y perjuicios, de suerte que difícilmente puede haber infracción en el cálculo de unos daños que no se han llegado a cuantificar.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.