STS 552/2019, 24 de Abril de 2019

El procurador don Carlos Navarro Gutiérrez en representación de don Teodosio interpuso el 3 de marzo de 2017 ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 23 de diciembre de 2016, por el que se resuelve desestimar la solicitud de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho presentada contra la Orden PRE/1090/2010, de 22 de abril, por la que se hacen públicas las relaciones de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado por acceso libre, convocadas mediante Orden Ministerial PRE/1260/2009, de 11 de mayo, Anexo I.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 29 de junio de 2017.

Es pretensión de la actora que se dicte sentencia estimando su recurso con los siguientes pronunciamientos:

" a) Declare contraria a Derecho el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 23 de diciembre de 2016, por el que se resuelve desestimar la solicitud de revisión por causa de nulidad de pleno derecho presentada por mi mandante frente a la Orden PRE/1090/2010, de 22 de abril, por la que se hacen públicas las relaciones de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado por acceso libre, convocadas mediante Orden Ministerial PRE/1260/2009, de 11 de mayo, Anexo I (BOE de 21 de mayo de 2009).

" b) Declare, en su consecuencia, la nulidad de la Orden PRE/1090/2010, de 22 de abril ( BOE, de 1 de mayo), por la que se aprobó la relación de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para ingreso libre en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado, convocadas por Orden PRES/1260/2009, de 11 de mayo (BOE, de 21 de mayo), en el particular extremo de la misma en el que la interpretación y aplicación que se realizó de la norma específica 3, párrafo tercero, del anexo I de la mencionada Orden Ministerial, tomando en consideración las puntuaciones mínimas dispares establecidas para cada ámbito territorial, vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública; efecto este que se ha visto potenciado por la notable diferencia existente entre la puntuación mínima asignada al ámbito territorial al que optó su representado y la establecida para los restantes ámbitos territoriales, en particular para aquellos por los que optaron los aspirantes a los que se aplicó dicha norma específica. Y, en su consecuencia, al igual que se había hecho con otros dos aspirantes en el ámbito provincial de Santa Cruz de Tenerife tras recurrir dicha Orden ante los Tribunales de Justicia, reconozca el derecho de su representado a ser nombrado funcionario de carrera en la citada convocatoria, con los efectos económicos y administrativos correspondientes a dicho nombramiento.

" c) Condene a la Administración demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos, todo ello con expresa imposición de costas ".

Por diligencia de ordenación de 7 de julio de 2017 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 1 de septiembre de 2017 en el que interesó que se desestimase íntegramente la demanda.

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 18 de octubre de 2017 y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió plazo a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y verificado, se declararon conclusas las actuaciones en fecha 14 de febrero de 2018.

Mediante providencia de 4 de febrero de 2019 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, y el 22 de abril siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Se impugna el acuerdo del Consejo de Ministros reseñado en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia que, conforme al dictamen del Consejo de Estado y demás informes que obran en el expediente, desestima la solicitud de revisión de oficio presentada por el demandante para que se declare la nulidad de pleno derecho de la Orden PRE/1090/2010, de 22 de abril, por la que se hicieron públicas las relaciones de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado convocadas mediante Orden Ministerial PRE/1260/2009, de 11 de mayo.

A estos efectos son hechos no controvertidos los siguientes:

1. El ahora demandante concurrió a dicha convocatoria. En total se ofertaban 1152 plazas repartidas territorialmente: 980 en el ámbito general, 11 en Ceuta, 9 en Melilla, 55 en Baleares, 55 en Las Palmas de Gran Canaria y 42 por Santa Cruz de Tenerife, ámbito este último por el que concurrió el demandante.

2. Las pruebas consistían en un primer ejercicio compuesto por dos partes en cada una de las cuales se contestaban sendos cuestionarios; y un segundo ejercicio de carácter práctico para el cual la Comisión Permanente a la vista de los aprobados en el primer ejercicio, fijaba una puntuación directa mínima o nota de corte que había que alcanzar para superar el segundo ejercicio y quedó fijada para cada ámbito así: 56,13 en el ámbito general, 54,46 en Ceuta, 68,25 en Melilla, 50,91 en Baleares, 53,62 en Las Palmas de Gran Canaria y 66,33 en Santa Cruz de Tenerife.

3. Superado por el demandante el primer ejercicio y tras hacer el segundo ejercicio, sin embargo no figuraba en la lista de los aprobados al no haber alcanzado en ese segundo ejercicio la puntuación mínima para el ámbito territorial de Santa Cruz de Tenerife en el que la puntuación directa mínima o nota de corte era de 66,33 puntos, lo que implicaba una puntuación transformada de 25 puntos, y el demandante obtuvo 65,24 puntos, lo que implicaba una puntuación transformada de 24,59 puntos.

4. Se preveía que de conformidad con el Anexo I, norma específica 3, los que hubieren optado por los ámbitos distintos del general -era el caso de Santa Cruz de Tenerife- obtendrían plaza en ese ámbito territorial, en el que quedaron cuatro plazas desiertas; ahora bien, para los que habían superado el segundo ejercicio pero no hubiesen obtenido plaza en su ámbito territorial se preveía que si en alguno de los ámbitos territoriales distintos del general quedaban plazas desiertas, se les podrían ofrecer esas plazas desiertas a esos aprobados sin plaza que hubieran obtenido mayor puntuación total, para que así pudiesen aspirar a las vacantes de otros ámbitos.

5. De esta manera la Comisión Permanente de Selección acordó que a quienes estaban en tal situación se les ofertasen las siguientes plazas desiertas: dos en Ceuta, cinco en Baleares, tres en Las Palmas de Gran Canaria y cuatro en Santa Cruz de Tenerife. Esto benefició a seis aprobados sin plaza del ámbito general y a uno del ámbito de Melilla, todos los cuales habían obtenido puntuaciones inferiores al demandante.

6. El demandante no impugnó la Orden PRE/1090/2010, resolución por la que se hicieron públicas las relaciones de aspirantes que superaron las pruebas selectivas; otros en su situación sí, y como consecuencia la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Primera, dictó dos sentencias estimatorias de 15 de enero y 14 de mayo de 2014 ( recursos contenciosos-administrativos 96 y 190/2011 ), declarando la nulidad de la citada Orden porque la interpretación y aplicación de la norma específica 3 del Anexo I se había interpretado y aplicado por la Comisión Permanente de Selección en contra del artículo 23.2 de la Constitución , en relación a los principios de mérito de capacidad (artículo 103.3 de la misma).

7. En concreto en esas sentencias se declara la conformidad a derecho del criterio seguido para establecer las notas mínimas; ahora bien, declararon ilegal que se ofertasen plazas vacantes a quienes, en su ámbito territorial habían aprobado sin plaza y con la nota más elevada y no habían concurrido a esos ámbitos en los que había vacantes. De esta forma en ámbitos con plazas vacantes en los que se había exigido una nota de corte elevada, se ofertaron plazas a los que habían concurrido en otros ámbitos territoriales y que aprobaron sin plaza, pero con una nota de corte inferior respecto de los recurrentes en esos pleitos, lo que era también el caso del ahora demandante que había quedado en tercer lugar tras la nota de corte.

8. Como se ha dicho, el demandante no impugnó jurisdiccionalmente su no inclusión en la relación de aprobados, pero tras conocer que la Audiencia Nacional había dictado esas sentencias promovió el 26 de marzo de 2015 incidente de ejecución para que se le aplicase la segunda de las sentencias, pues en el territorio de Santa Cruz de Tenerife seguían estando dos plazas vacantes de las cuatro inicialmente vacantes. Tal incidente se desestimó por auto de 14 de mayo de 2015, razón por la que instó la revisión de oficio al amparo del artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992), dictándose la resolución desestimatoria impugnada en autos.

Dentro del régimen de revisión de los actos administrativos, el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , prevé como remedio excepcional que en cualquier momento, ya sea de oficio o a instancia de los interesados -caso de autos-, la Administración del Estado previo dictamen favorable del Consejo de Estado, declarará de oficio la nulidad de aquellos actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la citada ley . Es un remedio que queda al margen del recurso extraordinario de revisión ( artículo 118 de la Ley 30/1992 ), que responde a otra lógica.

En este caso ya se ha realizado, en firme y en sede jurisdiccional, el juicio sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1: las sentencias antes citadas de la Audiencia Nacional han declarado que el criterio que siguió la Comisión Permanente de Selección y que impidió al demandante que pudiese concurrir a plazas vacantes en su ámbito o en los otros distintos del general, supuso la infracción del artículo 23.2 en relación con el artículo 14 de la Constitución . Quedó así integrado el supuesto del apartado a) del artículo 62.1 sin que sea controvertida la concreta puntuación obtenida, a diferencia de los casos a los que alude el Consejo de Estado. Que media ya tal declaración de nulidad lo admite la Administración demandada, como también admite -y esto es determinante- que de haber recurrido el demandante el acto cuya declaración de nulidad pretende, se le habría estimado la demanda.

Como es pacífico que la Comisión Permanente de Selección incurrió en un motivo de nulidad de pleno derecho al aplicar la norma específica 3 del Anexo I, la ratio decidendi del acuerdo ahora impugnado se centra en estas dos razones para rechazar la revisión de oficio:

1. Que dictadas esas sentencias de la Audiencia Nacional, no es aplicable al demandante el apartado 2 del artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), sino el apartado 3, de forma que esas sentencias sólo son aplicables a los que fueron parte en aquellos pleitos; y añade que el Consejo de Estado razonó que no concurren las circunstancias del artículo 110 de la LJCA , aparte de que no había interesado la extensión de efectos.

2. Y no procede tampoco acordar la declaración de nulidad por la concurrencia de las causas impeditivas del artículo 106 de la Ley 30/1992 : el tiempo transcurrido impide la declaración de nulidad pues ante colisión entre la seguridad jurídica y la legalidad, el artículo 106 prioriza la seguridad jurídica, de ahí que sea contraria a la equidad la pretensión del demandante a la vista de su pasividad pues dejó transcurrir más de cinco años entre la publicación de la Orden PRE/1090/2010, de 22 de abril, en el BOE del siguiente 1 de mayo y la solicitud de revisión de oficio presentada el 17 de julio de 2015.

La primera de las razones se rechaza sin más y al respecto cabe decir:

1. Es evidente que el demandante no impugnó el acto cuya revisión se pretende, pero es que ese aquietamiento es lo que justifica que acuda al remedio excepcional del artículo 102.1 de la Ley 30/1992: la Ley 30/1992 expresamente lo prevé para los " actos administrativos que no hayan sido recurridos en plazo ", esto es, consentidos y firmes.

2. No es oponible lo previsto en el artículo 72.3 de la LJCA -prevé que la estimación de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de una situación jurídica individualizada sólo producirá efectos entre las partes- pues las pretensiones de los demandantes en los procedimientos que dieron lugar a las dos sentencias de la Audiencia Nacional fueron de mera anulación. Pero en todo caso, es superflua la cuestión acerca de la aplicación del artículo 72.2 o 3, pues la nulidad declarada en esas sentencias alcanzó sólo a los allí demandantes.

Al invocar la Administración, con base en el dictamen del Consejo de Estado, el alcance limitado del artículo 72.3 de la LJCA , cabe deducir que considera que tampoco le sería aplicable el artículo 110, pero para rechazarlo el Consejo de Estado se limita a invocar, de forma confusa, los tres apartados del artículo 110 y lo hace además confundiéndolos con apartados del artículo 72. En todo caso cabría apuntar lo siguiente:

1. Que de plantearse que lo ordinario habría sido que el demandante acudiese al artículo 110, al margen de la cuestión del plazo [artículo 110.1.c)] sí que se plantearía la oponibilidad de las circunstancias del apartado 5.c) del citado precepto, que impide la extensión de efectos " si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo ".

2. La jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que sí sería procedente acudir al artículo 110 pues lo que ese apartado impide es tal extensión de efectos cuando se ha impugnado un acto expresamente dictado para el interesado y, más en concreto, si desestimado su recurso administrativo no acude a la vía jurisdiccional (cf . la reciente sentencia de esta Sala y Sección 54/2019, de 21 de enero, recurso de casación 2519/2016 , más las allí citadas).

3. En todo caso añádase que el demandante tras dictarse la segunda de las sentencias de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2014 y antes del plazo de un año, mediante escrito de 26 de marzo de 2015 interesó que se ejecutase a su favor la sentencia, lo que rechazó dicha Sala por auto de 14 de mayo de 2015.

4. Y, finalmente, añádase que no se trata ahora de resolver sobre si lo procedente hubiera sido acudir preferentemente a tal posibilidad procesal ordinaria y estar a lo ahí resuelto y no a la excepcional del artículo 102.1 de la LJCA , pues el acuerdo impugnado no lo opone y lleva lo litigioso a la procedencia de la revisión de oficio de un acto cuya nulidad de pleno derecho es cuestión pacífica y que es inatacable acudiendo a los medios de impugnación ordinarios.

Así las cosas lo ahora litigioso se centra en la integración hecha por la Administración de las causas impeditivas del artículo 106, en concreto si por razón del tiempo esa revisión es contraria a la equidad, significando la apelación a la misma uno de los pocos casos en los que el ordenamiento jurídico prevé expresamente que sea fundamento de una decisión (cf . artículo 3.2 del Código Civil ). A tal efecto cabe señalar lo siguiente:

1. Si la revisión de oficio de actos nulos puede efectuarse "en cualquier momento" ( artículo 102.1 Ley 30/1992 ), habrá que entender que si se opone que por el tiempo transcurrido la declaración de nulidad produciría un resultado contrario a la equidad, es que concurren razones serias, poderosas, para exceptuar lo que es, precisamente, uno de los elementos identificadores de este remedio excepcional: que se reacciona extemporáneamente frente a un acto, lo que se admite porque adolece de un vicio de tal entidad que lo hace nulo de pleno derecho.

2. Así el transcurso del tiempo es un presupuesto de hecho objetivo que en este caso no cabe entenderlo como excesivo: el acto cuya nulidad es objeto de la revisión data de 22 de abril de 2010, las sentencias que lo declaran nulo son de 15 de enero y 14 de mayo de 2014 , la primera reacción del demandante fue el 26 de marzo de 2015 , que fue cuando instó que se le aplicase la segunda y se rechazó por auto de 14 de mayo de 2015, de ahí que instase la revisión de oficio el 17 de julio siguiente.

3. La Administración asume la carga de razonar por qué por razón de ese tiempo se produciría un resultado contrario a la equidad de declararse la nulidad del acto objeto de revisión. O dicho de otra forma: no razona qué es lo que entiende por equidad como instituto jurídico en abstracto, sino como impedimento para la concreta revisión interesada.

4. Del acuerdo impugnado sólo parece deducirse que la equidad queda asimilada, también irrazonadamente, a la seguridad jurídica. Pues bien, la seguridad jurídica implica la certeza de las consecuencias jurídicas de los actos y una de sus manifestaciones es la inatacabilidad de aquellos actos que sean firmes y consentidos por no haber sido impugnados en tiempo, pero ahora la situación es otra: es precisamente tal firmeza lo que explica que el ordenamiento prevea ese remedio extraordinario que es la revisión de actos firmes para evitar que un administrado quede bajo la eficacia de un acto que incurre en la más intensa ilegalidad, la nulidad de pleno derecho.

5. Añádase que, en este caso, el tiempo transcurrido desde que se dictó el acto objeto de revisión no hace que sea contrario a lo justo que se declare su nulidad, sin que el acuerdo impugnado apele, por ejemplo, a los intereses generales o a una buena administración o que su pretensión evidencie un manifiesto abuso o cause perjuicios o lesión a los derechos de terceros, máxime al no discutirse que quedaron dos vacantes en Santa Cruz de Tenerife.

Pero aparte de lo expuesto hay otra razón para estimar la demanda y que se basa en la jurisprudencia que invoca la parte demandante, en particular la de la sentencia de esta Sección, antigua Sección Séptima, de 7 de julio de 2014 (recurso de casación 2531/2013 ). En ella se declara la pertinencia de la revisión pese a un lapso de tiempo mucho mayor que el de autos -en ese caso el acto objeto de revisión databa de 1997 y la solicitud de revisión de 2010- pero coincidiendo con el caso en que la reacción de las allí solicitantes vino tras la declaración de nulidad en sede jurisdiccional. A esta sentencia cabe añadir otra de 1 de junio de 2007 (recurso de casación 6784/2005 ) a la que se remite, basada a su vez en las dictadas en amparo por el Tribunal Constitucional.

Por razón de lo expuesto se estima la demanda y en cuanto a sus efectos y alcance, en cuanto al demandante, se declara la nulidad de pleno derecho de la Orden PRE/1090/2010, de 22 de abril, por la que se hacen públicas las relaciones de aspirantes que han superado las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado por acceso libre, convocadas mediante Orden Ministerial PRE/1260/2009, de 11 de mayo, Anexo I, y se reconoce el derecho del demandante a ser nombrado funcionario de carrera en convocatoria, con los efectos económicos y administrativos correspondientes a dicho nombramiento.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA se hace imposición de costas a la Administración demandada por rechazarse sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA , las costas procesales no podrán exceder de 4000 euros por todos los conceptos.

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de DON Teodosio contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2016 reseñado en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos que es contrario a derecho, anulándolo con el alcance expuesto en el Fundamento de Derecho Décimo de esta sentencia.

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia .

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.