STS 216/2019, 14 de Marzo de 2019

Con fecha 19 de junio de 2017 el Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Marino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a percibir el complemento del 20% sobre la pensión de Incapacidad Permanente Total que viene percibiendo, reduciendo la deuda por el concepto de percepción indebida a 9831,176 condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se deriven de la misma."

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina:

"PRIMERO.- Don Marino , nacido el NUM000 de 1950, con D,N.I. 76. NUM001 tiene reconocida pensión de invalidez permanente total por sentencia de este Juzgado de 12 de enero de 2009, aclarada posteriormente por auto de 26 de enero de 2009, que fijo la base reguladora en la cantidad de 504,91€. Por resolución del I.N.E.M. de 5 de septiembre de 2011 se declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo en cuantía de 7459,16€ correspondientes al periodo de 4 de junio de 2007 a 18 de enero de 2009, presentando la parte actora demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social N° l-~ de Pontevedra de fecha 10 de mayo de 2013 , que fue revocada por otra del T.S.J. de Galicia de 15 abril de 2015.

SEGUNDO. - El actor percibe de la Seguridad Social suiza desde el 1 de octubre de 2015 una pensión de jubilación, dictando el I.N.S.S. resolución el 8 de septiembre de 2016 por la que se procedía a la modificación del importe de la prestación de invalidez, declarando una percepción indebida de 9879,79 € por el periodo de 1 de octubre de 2015 a 31 de agosto de 2016."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con sede en A Coruña, sentencia con fecha 28 de febrero de 2018 en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la letrada Da. Ménica Rodríguez Mosquera, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y por la graduada social Da. Ana Belén Duran Fernández, en nombre y representación de D. Marino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Pontevedra, de 19 de junio de 2017 en autos n° 622/2016, que confirmamos."

La letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante escrito presentado el 7/5/2018 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de julio de 2016 (recurso nº 396/2016 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 139.2 y 141.1 de la LGSS de 1994, actual 196.2 de la LGSS / 2015 y el art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de julio .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2019, en que tuvo lugar.

El actor tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente total desde el 12-1-2009 y una pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social suiza desde el 1 de octubre de 2015.

Por resolución del INSS de 8 de septiembre de 2016 se modificó el importe de la prestación de invalidez, declarando indebida la percepción de 9.879,79 € por el período del 1 de octubre a 31 de agosto de 2016.

El Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda y declaró el derecho del actor a seguir percibiendo el complemento del 20% de la pensión de invalidez. Resolución que fue confirmada en suplicación al rechazar tanto el recurso de la demandante como el interpuesto por el INSS que se opone a la compatibilidad del incremento del 20% con la pensión de jubilación que percibe con cargo a la Seguridad Social suiza.

La Sala, con remisión a anteriores decisiones del mismo órgano, razona que no se prevé compensación entre los complementos para pensiones inferiores a la mínima.

Recurre el INSS y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 29 de julio de 2016 por la Sala homónima.

La sentencia de comparación revocó la sentencia del Juzgado de lo Social que había declarado que no procede la supresión del 20% de la pensión de IPT y sí el derecho de opción entre la jubilación alemana reconocida al amparo de los Reglamentos comunitarios y la pensión de IPT modificada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Razona la sentencia de contraste que no se cumple por el beneficiario la principal finalidad del incremento del 20%, cubrir el vacío de recursos económicos ya que al mismo tiempo es pensionista de jubilación. Añade que la compatibilidad entre sí de las pensiones de jubilación alemana y española de IPT lleva por lo expuesto a la incompatibilidad con el percibo del 20% citando doctrina unificada.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS.

Alega el INSS en su recurso la infracción de los artículos 139.2 y 141.1 de la LGSS en relación con el artículo 45 del mismo texto legal y del artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio .

La cuestión controvertida es la de la compatibilidad del percibo del incremento del 20% por quien es no solo beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total sino también de una pensión de jubilación reconocida por un Estado extranjero, Suiza en este caso, ha sido resuelta en casación unificadora por la STS del Pleno de la Sala de 29-6- 2018 (Rcud. 4102/2016 ), reiterada en STS de 9-10-2018 (Rcud. 3240/2016 ) coincidiendo la sentencia de contraste y en relación con un pensionista de Incapacidad Permanente Total con cargo al sistema español y de jubilación reconocida por el Estado francés.

Dada la ruptura que la citada resolución supone respecto a la anterior doctrina de la Sala, reproducimos a continuación parte de su fundamentación al objeto de hacer comprensible la modificación que en su virtud experimenta nuestra unificación, impulsada por la STJUE de 15 de marzo de 2018 (C-43/2016, asunto Blanco Marqués ).

"TERCERO.- El complemento de la Incapacidad Permanente Total cualificada.

Por razones cronológicas aquí son aplicables las previsiones de la LGSS/1994 puesto que la Resolución impugnada es de 16 de julio de 2015 y no desplegaba sus efectos todavía la LGSS/2015 aprobada mediante Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 octubre.

1. Regulación.

   1. Conforme al art. 139.2.II LGSS : al beneficiario de IPT se le incrementa la pensión en el porcentaje fijado reglamentariamente " cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior ".

      El art. 6º del D. 1646/1972, de 23 de junio, después de señalar que el derecho al incremento de la pensión se reconocerá a los trabajadores declarados en dicha situación a partir del 1 de julio de 1972, añade que el incremento " consistirá en un 20% de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión ".

   2. Por su lado, el artículo 141.1 LGSS (" Compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por invalidez permanente ") establece lo siguiente en su apartado 1:

      En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

      De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.

2. Doctrina básica.

   Nuestra doctrina viene entendiendo que la IP contemplada en el art. 139.2.II LGSS no constituye un nuevo grado de invalidez distinto de los ya existentes (de aquí la ambigua denominación doctrinal de invalidez permanente total cualificada), sino un supuesto de aumento del importe de la prestación económica por IPT. El desencadenante de este grado de incapacidad no constituye un nuevo "hecho causante" porque los requisitos exigidos (edad, falta de preparación, dificultad de encontrar empleo, etc.) se superponen al único que en su momento sirvió para calificar la IPT y que ha quedado definitivamente fijado. La STS 7 febrero 1994 (rec. 2651/1992 ) resume la doctrina consolidada sobre el particular y concluye que " la pensión no varía en su naturaleza y esencia y solamente cambia su cuantía, al incrementar en un 20% durante el período de inactividad laboral".

   El citado precepto reglamentario cifra en 55 años ("como mínimo") la edad a partir de la cual pueden considerarse existentes esas especiales dificultades para acceder a un empleo, sin que en tal decisión se haya visto vulneración del principio de igualdad ya que existen condicionamientos financieros que justifican el límite atendiendo a un factor -la edad- que aumenta las dificultades para trabajar ( STC 137/1987 ).

3. Suspensión del complemento.

   Coherente con la finalidad del precepto (suplementar los ingresos de quien teóricamente podría realizar otra actividad productiva pero es improbable que la consiga) es la previsión conforme a la cual el incremento del 20% queda en suspenso mientras el beneficiario desarrolla una actividad productiva de las que dan lugar a la inclusión en el sistema de la Seguridad Social ("un empleo" decía el art. 6.4 del Decreto 1646/1972 , que hay que entender corregido por el art. 141.1.II LGSS ), o bien percibe el desempleo generado por ella.

4. Doctrina de la Sala sobre incompatibilidad del complemento.

   Tanto el Informe del Ministerio Fiscal cuanto la sentencia referencial y el recurso del INSS basan su posición en la doctrina sostenida por esta Sala Cuarta. Recordemos su contenido.

   Las SSTS 26 enero 2004 (rec. 4433/2002 ) y 13 abril 2005 (rec. 1785/2004 ) sostienen los siguiente:

   El artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social intenta cubrir el posible vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que menciona al dificultar la obtención de empleo. En el caso del demandante y en el de la sentencia de contraste ese vacío es inexistente porque las pensiones de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad. Desaparece por tanto la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social en el párrafo segundo ya que de otra manera se haría de mejor condición a quien se apartase del mercado laboral por su voluntad, no es obligatorio el cese en la actividad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que quien se mantiene en dicho mercado, obtiene trabajo y al mismo tiempo ostenta la condición de inválido permanente total, para otra profesión u oficio.

   Tales sentencias contemplan el caso de pensión de jubilación abonada por la Seguridad Social española y aquí estamos ante la sufragada por Francia. Por lo tanto, no puede decirse que las sentencias en cuestión contengan la doctrina aplicable para resolver el presente recurso o que lo planteado haya sido solucionado por aquéllas.

   Pero también es cierto que en varias ocasiones hemos entendido que la solución debiera ser la expuesta cuando se está ante pensión abonada por la Seguridad Social de otro Estado. Así ha sucedido, por ejemplo, en los Autos de 11 septiembre 2014 (rec. 426/2014), 24 febrero 2015 (rec. 2456/2014) 18 noviembre 2015 (rec. 184/2015), 11 mayo 2017 (rec. 2998/2016). Todos ellos abordan la compatibilidad de la pensión de IPTC con una pensión abonada por sistema de Seguridad Social de otro Estado e inadmiten el recurso de casación unificadora interpuesto por entender que versa sobre cuestión ya clarificada, manifestando que:

   "Es irrelevante la contradicción alegada en el recurso, pues la doctrina aplicada por la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada por las SSTS de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005 ( R. 4433/2002 y 1785/2004 )".

5. Necesidad de cambiar el criterio de la Sala.

   Digamos ya que vamos a corregir el criterio sostenido en los Autos reseñados, que parifican la percepción de una pensión de jubilación pagada por el sistema español de Seguridad Social con la satisfecha por otros países de la UE o del Espacio Económico Europeo.

   La razón es doble. Por un lado, debemos considerar lo diferente que resulta que el mismo sistema abone dos prestaciones (supuesto de nuestras sentencias) a que lo hagan dos distintos sistemas de Seguridad Social y que cada uno de ellos atienda solo a las cotizaciones realizadas en el seno del mismo (supuestos de nuestros Autos). Por otro lado, de modo decisivo, hemos de atenernos a la doctrina derivada de la STJUE de 15 marzo 2018 (C-431/16 , Blanco Marqués ).

   Más arriba hemos indicado que la Entidad recurrente había interesado la suspensión del presente procedimiento hasta que el Tribunal de Luxemburgo dictase sentencia en el citado asunto 431-16, dada la evidente similitud del mismo con el ahora afrontado. El excesivo retraso que en la resolución de los asuntos impone a esta Sala el elevado número de casos pendientes y la limitación de medios humanos para acometerlos ha propiciado que no resulte necesario realizar pronunciamiento alguno sobre la solicitada suspensión, puesto que el asunto ha accedido a la fase de deliberación tras haberse resuelto la cuestión prejudicial C-431/16 .

   CUARTO.- El complemento por IT y la pensión de jubilación abonada por tercer Estado.

   En el caso que ahora resolvemos es aplicable el Reglamento 883/2014, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2014, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, mientras que la STJUE 15 marzo 2008 está construida a partir de las previsiones del Reglamento 1408/1971, del Consejo, de 14 de junio de 1971.

   Sin embargo, la continuidad de los contenidos básicos entre ambos Reglamentos y la similitud de las previsiones relevantes para resolver tanto el caso Blanco Marqués cuanto el presente permiten trasladar sus conclusiones sin modificación alguna.

1. Preceptos del Reglamento 883/2004 aplicables.

   1. El Reglamento 883/2004 contiene numerosas explicaciones acerca de los fines que persigue; en el Considerando 29 de ellas puede verse lo siguiente:

      "A fin de proteger a los trabajadores migrantes y a sus supérstites contra una aplicación excesivamente estricta de las normas nacionales sobre reducción, suspensión o supresión, es preciso incluir disposiciones que rijan de forma rigurosa la aplicación de tales normas".

   2. El artículo 5 ("Asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos") positiva el conocido principio de desnacionalización en los siguientes términos:

      Salvo disposición en contrario del presente Reglamento y habida cuenta de las disposiciones particulares de aplicación establecidas:

      1. Si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, el disfrute de prestaciones de Seguridad Social o de otros ingresos produce determinados efectos jurídicos, las disposiciones de que se trate de dicha legislación serán igualmente aplicables en caso de disfrute de prestaciones equivalentes adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro o de ingresos adquiridos en el territorio de otro Estado miembro;

      2. Si, en virtud de la legislación del Estado miembro competente, se atribuyen efectos jurídicos a la concurrencia de determinados hechos o acontecimientos, dicho Estado tendrá en cuenta hechos o acontecimientos semejantes que guarden relación y hayan ocurrido en otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en su propio territorio.

   3. El artículo 10 ("No acumulación de prestaciones") contiene una previsión genérica sobre compatibilidad:

      Salvo disposición en contrario, el presente Reglamento no podrá conferir ni mantener el derecho a disfrutar de varias prestaciones de la misma naturaleza relativas a un mismo período de seguro obligatorio.

   4. El artículo 44.1 del Reglamento divide los sistemas de protección en materia de IP en dos grandes grupos:

      A los efectos del presente capítulo, se entenderá por "legislaciones de tipo A" toda legislación con arreglo a la cual el importe de la prestación de invalidez sea independiente de la duración de los períodos de seguro o residencia y que haya sido incluida expresamente por el Estado miembro competente en el anexo VI, y por "legislaciones de tipo B" se entenderán todas las demás legislaciones.

   5. Sin duda, el artículo 53 ("Normas para impedir la acumulación") es el precepto crucial para la resolución del recurso, por lo que debe examinarse detenidamente:

1. Las acumulaciones de prestaciones de invalidez, de vejez y de supervivencia, calculadas o concedidas con arreglo a los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos por una misma persona se considerarán acumulaciones de prestaciones de la misma naturaleza.

2. Las acumulaciones de prestaciones que no puedan considerarse de la misma naturaleza con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 se considerarán acumulaciones de prestaciones de distinta naturaleza.

3. A los efectos de las normas establecidas por las legislaciones de los Estados miembros para impedir la acumulación en los casos en que se acumule una prestación de invalidez, de vejez o de supervivencia con una prestación de la misma o de distinta naturaleza o con otros ingresos, se aplicarán las siguientes normas:

   1. la institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero;

   2. la institución competente tendrá en cuenta el importe de las prestaciones que ha de abonar otro Estado miembro antes de la deducción de los impuestos, cotizaciones a la seguridad social y otras retenciones o deducciones individuales, salvo que la legislación aplicada por dicha institución establezca normas para impedir la acumulación tras las citadas deducciones, con arreglo a las condiciones y los procedimientos que se establecen en el Reglamento de aplicación;

   3. la institución competente no tendrá en cuenta el importe de las prestaciones adquiridas con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en virtud de un seguro voluntario u optativo continuado;

   4. si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos.

2. La STJUE de 15 marzo 2018 (C-431/16 , Blanco Marqués).

   Sobre la base de previsiones análogas a las reproducidas y expuestas en el Reglamento 1408/1972, la STJUE citada concluye que no cabe negar la compatibilidad del complemento por IPTC con la pensión de jubilación abonada por otro Estado cuyo sistema de Seguridad Social queda bajo el ámbito aplicativo de la norma. Sin perjuicio de remitir a sus argumentos, basta ahora con recordar las conclusiones a que accede la sentencia del Tribunal de Luxemburgo a que nos venimos refiriendo.

   1) Una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual el complemento de pensión de invalidez permanente total queda suspendido durante el período en el que el beneficiario de la pensión percibe una pensión de jubilación en otro Estado miembro constituye una cláusula de reducción en el sentido del Reglamento.

   2) El Reglamento debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "legislación del primer Estado miembro" que figura en dicha disposición incluye la interpretación que un órgano jurisdiccional supremo ha realizado de una disposición legislativa nacional.

   3) Un complemento de pensión de incapacidad permanente total y una pensión de jubilación adquirida por el mismo trabajador en otro Estado son de la misma naturaleza en el sentido del Reglamento.

   4) El Reglamento debe interpretarse en el sentido de que una norma nacional que prohíbe la acumulación, como la que se deduce del artículo 6 del Decreto 1646/1972 , no es de aplicación a una prestación calculada sin totalización si esta prestación no está incluida en el anexo del mismo Reglamento."

   La esencial similitud entre el supuesto resuelto por la STS de 29-6-2018 (Rcud 4102/2016 ) y el que pende de nuestra consideración determinan la aplicación de la doctrina de mérito por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas.

   Por lo expuesto, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recuso. Sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS.