STS 505/2019, 10 de Abril de 2019

PonenteANGEL RAMON AROZAMENA LASO
ECLIES:TS:2019:1176
Número de Recurso127/2017
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución505/2019
Fecha de Resolución10 de Abril de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 505/2019

Fecha de sentencia: 10/04/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 127/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRIA Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: MDC

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 127/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 505/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Eduardo Espin Templado, presidente

  2. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

  3. Eduardo Calvo Rojas

    Dª. Maria Isabel Perello Domenech

  4. Jose Maria del Riego Valledor

  5. Diego Cordoba Castroverde

  6. Angel Ramon Arozamena Laso

    En Madrid, a 10 de abril de 2019.

    Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo núm. 127/2017, interpuesto por la entidad Lersa Electricitat, S.L., representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y bajo la dirección técnica de la letrada Dª Marina Serrano González, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016; ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.

    Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Angel Ramon Arozamena Laso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad Lersa Electricitat, S.L. mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2017, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo.

SEGUNDO

Recibida la ampliación del expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda, que la entidad Lersa Electricitat, S.L., formalizó por escrito presentado el 11 de octubre de 2017 y que funda, en síntesis, en los siguientes motivos:

- La Orden IET/980/2016 es nula de pleno derecho en relación con el parámetro VRibase por derogar singularmente el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

- La Orden IET/980/2016 incurre en arbitrariedad en relación con el cálculo del término VRibase.

- Infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013 respecto del término IBRibase y del artículo 11.3 RD 1048/2013 respecto del término ROMibase.

- Infracción del principio de no discriminación.

y terminó suplicando a la Sala:

"dictar sentencia en la que estime la demanda formulada por esta parte y, en su virtud, acuerde:

(i) Anular el valor de los parámetros VRibase, IBRibase y ROMibase atribuidos a Lersa en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2016;

(ii) Reconocer el derecho de Lersa a que su término VRibase se fije en 25,96, de acuerdo con la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales;

(iii) Reconocer el derecho de Lersa a que sus términos IBRibase y ROMibase se fijen incluyendo los activos que han sido omitidos en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se aprueba la retribución de las empresas y que, en consecuencia, se recalcule el factor " Kinm AT " por el Ministerio, de conformidad con ello.

(iv) Condenar a la Administración General del Estado a pagar las costas del presente procedimiento".

Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba que debe versar sobre el cálculo de los términos VRibase, IBRibase y ROMibase, para lo que interesa documental pública y pericial y solicitaba el trámite de conclusiones.

TERCERO

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2017 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria por la que confirme la disposición recurrida, con costas.

Solicita el recibimiento del pleito a prueba, proponiendo la práctica de la prueba pericial-testifical, mediante informe que emita al respecto la Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia que debe versar sobre los puntos que concreta en su escrito.

CUARTO

Mediante decreto de 21 de diciembre de 2017, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 17 de enero de 2018, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos, las pruebas propuestas por la parte demandante: documental pública, consistente en tener por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo y en la ampliación del expediente administrativo y ratificación del informe pericial aportado en los autos. Asimismo se acordó admitir y practicar la propuesta por la Administración consistente en librar oficio al CNMC en los términos solicitados.

QUINTO

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 16 de junio de 2018, del que se dió traslado a la parte recurrida que presentó sus conclusiones en fecha 19 de junio de 2018, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

SEXTO

La representación procesal de la entidad Lersa Electricitat, S.L., presentó escrito en fecha 27 de julio de 2018, en el que, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , realizar una series de alegaciones y aporta un informe de la CNMC por tener íntima conexión con las pretensiones de esta parte.

Dado traslado del anterior escrito al Abogado del Estado y no oponiéndose a la admisión del documento aportado por la parte demandante pero si considerando improcedentes las alegaciones que realiza la parte recurrente en el mismo, por diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018 se acordó decidir sobre su admisión y alcance en la sentencia.

SÉPTIMO

Por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2018, se acordó ampliar el recurso a la resolución expresa de 19 de noviembre de 2018 del recurso de reposición de la recurrente contra la Orden 980/2016, y que había sido solicitada por dicha parte en su escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2018 y a lo que no opuso el Abogado del Estado.

Dado traslado a la parte recurrente para que manifestase expresamente si deseaba formalizar nuevamente o se le tenía por satisfecho en la demanda ya realizada, ha presentado escrito en el que manifesta que se tiene por satisfecha en su demanda ya presentada. De este escrito se dió traslado al Abogado del Estado, habiendo alegado que se remite igualmente a las alegaciones realizadas en sus escritos de alegaciones sin tener nada que añadir, completar o matizar respecto de lo en ellos manifestado.

OCTAVO

Por providencia de 29 de enero de 2019, se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2019, fecha en la que tuvo lugar el acto, y en el que también se deliberaron de forma conjunta otros recursos interpuestos contra la misma Orden IET/980/2016 (recursos núms. 65/2017, 73/2017, 74/2017, 124/2017, 209/2017 y el presente 127/2017).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La disposición recurrida y los motivos de impugnación.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Lersa Electricitat, S.L. (Lersa) impugna la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 (BOE de 17 de junio) por entender, en esencia, que la misma prescinde de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en la que se establece el método para calcular el término VRbase, esto es, la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de cada empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Sostiene que:

(i) En un marco jurídico en el que la retribución de cada empresa distribuidora se calcula sobre su base de activos, en el caso de Lersa no se han tenido en cuenta la totalidad de sus activos debidamente declarados, lo que implica que la interesada ha instalado y mantiene activos que, cumpliendo una función para el sector eléctrico, no son retribuidos por el mismo. Ello afecta negativamente a los parámetros IBRibase y ROMibase de Lersa.

(ii) Respecto de la vida residual de la base de activos de la recurrente (parámetro VRibase), no se ha seguido la metodología que, con carácter imperativo, debería haber utilizado la Administración demandada para el cálculo de dicho parámetro. Esto es, no se ha seguido lo establecido a estos efectos, de manera expresa, en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

En concreto, los motivos de impugnación de la Orden IET/980/2016 son los siguientes:

Respecto del parámetro VRibase, el motivo de impugnación es la infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013 , así como el artículo 6.2 y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, por no haberse calculado el parámetro VRibase siguiendo la metodología prevista en la normativa de cobertura. En este sentido, se ha infringido asimismo el artículo 37.1 LPAC .

Respecto de los parámetros IBRibase y ROMibase, los motivos de impugnación son:

(i) Infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013 , que obliga a incluir en el parámetro IBRibase todas las instalaciones que no hayan superado su vida útil regulatoria a 31 de diciembre de 2014.

(ii) Infracción del artículo 11.3 RD 1048/2013 , que obliga a incluir en el parámetro ROMibase la retribución por operación y mantenimiento de todas las instalaciones de alta tensión que se encuentran en servicio en el año base.

(

  1. En este sentido, la Administración demandada ha incurrido en una omisión ilegítima al no considerar elementos que de acuerdo con el artículo 38.2 LSE forman parte de los activos de distribución de Lersa.

(b) Asimismo, al vulnerar lo establecido en la LSE y en el RD 1048/2013, se ha infringido el artículo 37.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que establece que las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general (inderogabilidad singular).

(iii) Además, la Orden IET/980/2016 incurre en arbitrariedad en relación con el cálculo de los parámetros impugnados.

(iv) Infracción del principio de no discriminación.

Considera que la Orden IET/980/2016 fija una VRbase correspondiente a la entidad Lersa Electricitat, S.L. de 16,845 años, cálculo que considera erróneo, pues apoyándose en un informe pericial considera que si la Administración hubiese aplicado correctamente la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 la vida residual de dicha instalación debería de ser de 25,96 años.

Y, luego desarrolla ampliamente los cuatro motivos siguientes:

- La Orden IET/980/2016 es nula de pleno derecho en relación con el parámetro VRibase por derogar singularmente el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

- La Orden IET/980/2016 incurre en arbitrariedad en relación con el cálculo del término VRibase.

- Infracción del artículo 11.2 RD 1048/2013 respecto del término IBRibase y del artículo 11.3 RD 1048/2013 respecto del término ROMibase.

- Infracción del principio de no discriminación.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la impugnación de la Orden IET/980/2016 y la impugnación de aspectos sustancialmente iguales y argumentos análogos.

SEGUNDO

Sobre el cálculo de la vida residual promedio.

Las diferentes infracciones invocadas plantean, en definitiva, el incumplimiento de las previsiones contenidas en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, por entender que la Administración no ha aplicado correctamente el procedimiento establecido en el referido Anexo VI, al entender que en el cálculo de la "vida residual promedio" no se han descontado los elementos totalmente amortizados o ETAM.

No debe olvidarse, a este respecto que el cálculo de la vida residual promedio tiene efectos para el cálculo de la retribución financiera ( artículo 11 apartados 2 y 4, del RD 1048/2013 ) y para determinar el tiempo durante el cual se percibirá la retribución a la inversión ( artículo 15.3 RD 1048/2013 ).

La controversia se centra, por tanto, en torno al valor asignado a la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de cada empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria (VRbase), y más concretamente, con el valor dado por la Orden impugnada a la empresa recurrente. Y ello por cuanto considera que en el cálculo de dicho parámetro se aparta de la normativa de cobertura: el artículo 11.2 del RD 1048/2013 y lo dispuesto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, dado que en la metodología aplicada no se excluye del cálculo el importe de los elementos totalmente amortizados (ETAM).

La entidad recurrente afirma que el citado Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 establece una metodología de imperativa aplicación para calcular la vida residual promedio, conforme a lo señalado en el artículo 6 de dicha orden, que no ha sido aplicada a los distribuidores con menos de 100.000 clientes, pues según dicho precepto "en el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberán descontar los Elementos Totalmente Amortizados (ETAM) declarados por las empresas distribuidoras en sus Cuentas Anuales a 31 de diciembre del año base" y, sin embargo, la Administración no ha descontado los elementos totalmente amortizados, como, de hecho, si lo ha hecho en el caso de las distribuidoras grandes.

En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de que este Tribunal en sus sentencias, entre otras muchas, de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016 ) y de 23 de enero de 2018 (recurso núm. 1212/2016 ), hemos tenido ocasión de analizar el método previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para calcular la vida residual promedio de los activos de distribución. En dichas sentencias, a cuya argumentación nos remitimos, hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible, se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo que es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Es por ello que entonces sostuvimos y ahora reiteramos que este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( artículo 14 apartados 2 y 3, de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios: (...)

  1. La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo, como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Así lo ha dicho reiteradamente esta Sala (por todas, sentencia de 28 de septiembre de 2018 -recurso núm. 113/2017 - y todas las que allí se citan).

TERCERO

Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual.

Sentada estas premisas, nos corresponde analizar si la Orden IET/980/2016, ahora impugnada, ha incumplido el método previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de la vida residual promedio de la empresa recurrente. Ya hemos dado respuesta reiteradamente a este o similares argumentos en los siguientes términos:

La entidad recurrente considera para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras".

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual =¬¬¬¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión y que no es otro, tal y como dispone el artículo 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico

.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, hemos de señalar que en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Finalmente, en este orden de cosas, y también lo hemos dicho reiteradamente (por todas sentencias de 31 de mayo de 2018 -recurso núm. 4923/2016 -) no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo.

Así lo hemos recogido en los numerosos precedentes invocados y a los mismos nos remitimos.

Y, como se acaba de decir en sentencia de 26 de marzo de 2019 -recurso núm. 73/2017 -, tampoco cabe oponer a los anteriores razonamientos la reforma introducida por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que ha dado nueva redacción al artículo 14.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , pues, siendo tal reforma posterior a la Orden IET/980/2016, que es aquí objeto de impugnación, y careciendo aquélla de eficacia retroactiva, se trata de una norma que no resulta aplicable al caso, lo que hace innecesario que nos detengamos a examinar su contenido y el alcance de la modificación que en ella se introduce.

CUARTO

Sobre la nulidad de la Orden impugnada por falta de consideración de instalaciones de la recurrente.

  1. Viene a sostener la recurrente Lersa :

    1. - El cálculo del ROMibase para cada empresa depende de las instalaciones puestas en servicio en el año base por dicha empresa.

      La Orden IET/980/2016 es errónea al determinar el parámetro ROMATibase (y, por tanto, ROMibase) al no incluir unidades físicas de alta tensión que se encuentran en servicio el año base pese haber sido debidamente declaradas, en concreto, en relación con los elementos de fiabilidad, posiciones y centros de reparto, seccionamiento o reflexión.

    2. - Errores en la determinación de los parámetros IBRibase y ROMibase de Lersa en la Orden IET/980/2016.

      Según el informe pericial, la Administración no ha tenido en cuenta todos los activos con derecho a retribución de Lersa, lo que incide negativamente en los parámetros retributivos IBRibase y ROMibase. Y ello a pesar de que había aportado toda la información pertinente para fijar correctamente estos términos retributivos.

      La información para determinar el IBRibase y también el ROMibase se obtiene a partir del inventario comunicado por las empresas distribuidoras de conformidad con la Resolución DGPEM de 29 de abril de 2015 y las Especificaciones sobre Inventario de la CNMC. Lersa remitió el inventario, de conformidad con la misma.

      El informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 establece, en relación con la determinación del Inmovilizado Bruto Retribuible, que:

      "Para el cálculo de los inmovilizados brutos de alta y baja tensión, IBAT e IBBT, se parte del inventario declarado por las empresas distribuidoras en cumplimiento con la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPEM por la que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la remisión del inventario auditado de instalaciones de distribución de energía eléctrica cuya puesta en servicio haya sido anterior al 1 de enero de 2015 (...). Dicho inventario se valora a los costes unitarios de inversión recogidos en las Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre (...). En relación al IBO es preciso señalar que, tal y como se indica en la memoria la propuesta de orden objeto de este informe, y sin perjuicio de posteriores revisiones, se ha considerado el IBO declarado por las empresas en la circular 4/2015".

      Señala a este respecto el informe pericial:

      "Derivado de los anterior, cabe señalar que la Sociedad ha presentado la información correspondiente al inventario de instalaciones de distribución conforme a los requerimientos de remisión de la misma contenidos en la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPEM por la que se establecen los criterios que deberán seguir las empresas distribuidoras de energía eléctrica para la remisión del inventario auditado de instalaciones de distribución de energía eléctrica cuya puesta en servicio haya sido anterior al 1 de enero de 2015".

      A este respecto, el Informe de la CNMC sobre los recursos de reposición añade, para Lersa lo siguiente:

      "Se ha comprobado que los elementos no considerados habían sido declarados erróneamente por parte de la empresa distribuidora".

      Y en relación con la nueva declaración de inventario por haber detectado errores en las anteriores declaraciones, se reconoce:

      "No procede su revisión por tratarse de un error detectado con posterioridad a la publicación de la Orden IET/980/2016 y no puesto de manifiesto anteriormente en el periodo de alegaciones. La nueva declaración de inventario se remitió en agosto de 2016".

      Lersa, respecto de las obligaciones de información contempladas en el artículo 31 del RD 1048/2013 y, en particular, en lo concerniente a la información relativa al inventario de instalaciones de la red de distribución correspondiente al año 2014, procedió a más de una entrega de información en cumplimiento con la Resolución de 29 de abril de 2015, de la DGPEM.

      Tras la primera entrega de información con registro "2015RT029389" y fecha 2 de octubre de 2015, Lersa identificó con posterioridad aspectos no recogidos inicialmente en esta primera carga, aspectos que sí que fueron recogidos en su carta de presentación de la segunda entrega de información que se aportó en fecha 28 de julio de 2016 en el Registro del Ministerio. Esta segunda carga de información responde a la existencia de un conjunto de instalaciones que fueron informadas por la Sociedad de manera incorrecta en la primera carga -que era la primera vez en la que se hacía uso del programa para la carga de información- y que deben ser consideradas en la retribución de Lersa (a título de ejemplo, destaca 1,691 Km de líneas de distribución de alta tensión o 2 subestaciones que no han sido incluidas teniendo una importante repercusión en la retribución).

    3. - El informe pericial lo explica en los siguientes términos en relación con cada uno de los parámetros afectados:

      (i) En relación con elementos de fiabilidad.

      "La Tabla de Inmovilizado del Anexo I de la Orden IET/980/2016 establece para Lersa los siguientes valores respecto de los elementos de fiabilidad:

      N.º registro R1-052

      Unidades fiabilidad 29

      IBATfiabilidad 80.074

      Pues bien, los referidos valores recogidos en la Orden IET/980/2016 no tienen en cuenta determinados elementos de fiabilidad que deben ser retribuidos. Y ello, por cuanto (i) son activos necesarios para la actividad de distribución eléctrica y cumplen una función para el sistema, y (ii) no se trata de elementos que puedan subsumirse en otras instalaciones tipo de la Orden IET/2660/2015".

      En concreto, no se han tenido en cuenta 51 unidades de fiabilidad que han sido debidamente declaradas y que tienen su propio código de instalación asignado en la Orden IET/2660/2015.

      No haber tenido en cuenta las unidades físicas correspondientes a los elementos de fiabilidad afecta no sólo al término IBATfiabilidad (y por tanto al IBRibase y en consecuencia a la RIibase), sino también al término ROMAT (y en consecuencia a la ROMibase).

      El informe pericial contiene el desglose en el que se detalla cuál es el impacto de los anteriores valores en relación con los parámetros IBRibase y ROMibase de Lersa.

      A este respecto, la no consideración de la totalidad de las instalaciones puestas en servicio, informadas por Lersa, en el cálculo del coeficiente IBATfiabilidad supone una penalización sobre los coeficientes IBRibase y ROMibase establecidos en la Orden IET/980/2016 para Lersa de aproximadamente 574 miles de euros y 3 miles de euros respectivamente.

      (ii) En relación con unidades de posiciones.

      "El valor establecido para Lersa en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, no recoge determinados elementos correspondientes a posiciones equipadas con interruptor ubicadas en subestaciones, las cuales han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas. Constituyen (i) instalaciones individualizables y, (ii) que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de la red de Lersa.

      La Tabla de Inmovilizados del Anexo I de la Orden IET/980/2016 establece para Lersa los siguientes valores en relación con las unidades de posiciones:

      N.º registro R1-052

      Unidades posiciones 46

      IBATposiciones 7.046.156

      En relación con lo anterior, las posiciones equipadas con interruptor ubicadas en las subestaciones declaradas por Lersa, conforme a lo previsto en la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPEM, y que no han sido consideradas en el cálculo de la retribución de la misma, sí que han sido consideradas de forma individualizada en la definición de las instalaciones tipo y en la asignación de unos valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento, de acuerdo con lo recogido en la Orden IET/2660/2015".

      Por tanto, deben retribuirse unas posiciones que (i) han sido instaladas y son mantenidas por la interesada, con el fin de cumplir una función para el sistema eléctrico, (ii) no se encuentran contempladas dentro de otro código de instalación tipo, y (iii) cuya relevancia a efectos retributivos ha sido reconocida por la propia CNMC al solicitar en el marco del procedimiento para la elaboración de la orden de retribución que se le informe de dichos elementos.

      A raíz de la información contenida en la segunda entrega de ficheros correspondientes al inventario de 2014, efectuada en julio de 2016, existen otro conjunto de instalaciones asociadas a posiciones equipadas con interruptor automático que no han sido adecuadamente consideradas ni por el Ministerio ni por la CNMC en el cálculo de la retribución y los parámetros asociados a la misma que aparecen para Lersa en el Anexo I de la Orden IET/980/2016.

      En consecuencia, la no consideración de la totalidad de las instalaciones puestas en servicio, informadas por Lersa, en el cálculo del coeficiente IBATposiciones supone una penalización sobre los coeficientes IBRibase y ROMibase establecidos en la Orden IET/980/2016 para Lersa de, aproximadamente, 1.416 miles de euros y 38 miles de euros respectivamente.

      (iii) En relación con los centros de reparto, seccionamiento o reflexión.

      "El valor establecido para Lersa en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 relativo al IBATcctt no recoge determinadas instalaciones correspondientes a centros de reparto, seccionamiento o reflexión de tipología local y caseta, las cuales han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas, y constituyen instalaciones individualizables y que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de la red de la sociedad.

      La Tabla de Inmovilizados del Anexo I de la Orden IET/980/2016 establece para Lersa los siguientes valores en relación con las unidades de posiciones:

      N.º registro R1-052

      Unidades CCTT 61

      IBATcctt 1.996.131

      Las instalaciones identificadas como centros de reparto, seccionamiento o reflexión declarados por Lersa en cumplimiento de la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPEM, y las cuales no han sido consideradas en el cálculo de retribución de la misma, sí han sido consideradas de forma individualizada en la definición de las instalaciones tipo y, consecuentemente, en la asignación de unos valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento, de acuerdo con lo recogido en la Orden IET/2660/2015".

      A este respecto, el detalle de todas las posiciones equipadas con interruptor no consideradas en el cálculo de la retribución para Lersa en la Orden IET/980/2016 se corresponden con nueve (9) instalaciones de tipología local y caseta con un nivel de tensión de 20 kV.

      Como consecuencia de lo anterior, la no consideración de la totalidad de estas instalaciones supone una penalización en el IBRibase y ROMibase establecidos en la Orden IET/980/2016 para Lersa de, aproximadamente, 187 miles de euros y 4 miles de euros, respectivamente.

      Según se acredita en el informe pericial:

      "La no consideración de la totalidad de la información correspondiente a las instalaciones de distribución de energía eléctrica (véase anteriores párrafos a), b) y c), supone una penalización sobre los coeficientes "IBRi base y ROMi base" establecidos para LERSA ELECTRICITAT, S.L. en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 de aproximadamente 2.177 miles de euros y 45 miles de euros respectivamente".

    4. - La situación descrita tiene una consecuencia adicional. El factor " Kinm AT " debe ser recalculado por el Ministerio, como paso posterior al reconocimiento de las instalaciones previamente indicadas. Debe tenerse en cuenta que en la segunda entrega de ficheros de inventario efectuada por Lersa durante julio de 2016, el fichero "Maquinas" no incluía 69 registros asociados a transformadores MT/BT (correspondientes a Centros de Transformación), aspecto que incide igualmente en los cálculos del factor de eficiencia " Kinm AT "

      La Orden IET/980/2016 ha dejado de incluir determinados activos que han sido puntual y debidamente informados por Lersa, conforme se acredita en el informe pericial.

  2. Por su parte, la Abogacía del Estado:

    1. - Sobre la determinación de los parámetros inmovilizado bruto con derecho a retribución (IBRbase) y retribución base por operación y mantenimiento (ROMbase), alega que su valoración se contiene en el artículo 11.2 del RD 1048/2013 , que señala:

      "(...) Es el inmovilizado base bruto de la empresa distribuidora i con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico el primer año del primer período regulatorio derivado de las instalaciones que se encuentran en servicio el año base y no hayan superado su vida útil regulatoria. En el cálculo de este valor sólo se considerarán aquellas instalaciones que no hayan superado su vida útil regulatoria a 31 de diciembre del año base.

      El cálculo del valor de, IBR ibase, recogido en el presente apartado sólo será efectuado para el primer año del primer período regulatorio en que sea de aplicación el presente real decreto, siendo el valor resultante el empleado para los cálculos de retribución a la inversión que seguidamente se detallan durante la vida residual de los activos.

      Este término se calculará como. "".

      Por su parte la definición, componentes a considerar para la determinación del parámetro retribución base por operación y mantenimiento (ROMbase) se contienen en el artículo 11.3 del RD 1048/2013 y en el Anexo I de la Orden IET/2660/2015 en los que se explicita y desarrolla la formulación matemática de los distintos parámetros.

    2. - La controversia se centra en que, a decir de la demanda, la Orden es errónea por no incluir en el cálculo de los parámetros a los que nos referimos unidades o elementos de alta tensión que están en servicio el año base a pesar de que han sido declaradas por la Sociedad, "en concreto, elementos relacionados con la fiabilidad de las posiciones y centros de reparto, seccionamiento o reflexión de tipología local o caseta".

      Y añade que la MAIN de la Orden IET/980/2016, recoge sobre la valoración del activo:

      "- "Activo incorporado al inmovilizado de instalaciones retribuible.

      La CNMC recoge en la página 18 de su informe que diversas empresas han alegado que han detectado diferencias entre las instalaciones declaradas y lo que se retribuye finalmente en la propuesta de orden sometida a trámite de audiencia. Según estas empresas, la no consideración de determinadas instalaciones en el inventario, conforme a sus alegaciones, constituirían una medida arbitraria, que causa un grave perjuicio retributivo a las empresas, que se ven impedidas de tener retribuidos la totalidad de los elementos que constituyen el inventario de instalaciones de las mismas.

      A este respecto, la CNMC responde que por lo que respecta al activo de alta y baja tensión (es decir IBBT e IBAT) "ha considerado la totalidad de las instalaciones declaradas por las empresas a las que se les corresponde un valor unitario de referencia según la Orden IET/2660/2015. Cualquier instalación que no tenga un valor asignado se almacena en el inventario, pero no lleva asignada retribución ni por inversión ni por operación y mantenimiento".

      Seguidamente la CNMC pasa a dar respuesta a diversas alegaciones sobre tipologías concretas que se pasan a recoger con el fin de dar respuesta a las mismas:

      Activos de tipología TI-000

      Algunas empresas alegan que aquellos activos declarados con tipología "TI-000 (Instalación no asimilable) deberían ser recodificados para poder asignarles un coste, dado que sino supondría una minoración de su retribución.

      A este respecto, la CNMC señala que es preciso señalar que "única y exclusivamente se han considerado en el inmovilizado bruto de alta y de baja aquellas instalaciones que tenían un valor unitario de referencia de inversión y de operación y mantenimiento en la Orden IET/2660/2015".

      Este ministerio desea también dejar constancia que en muchos casos el coste de determinadas tipologías que las empresas han codificado con el código TI-000 son retribuidas a través del precio que se le ha asignado a otras unidades tipo (en las cuales se ha prorrateado el coste o bien a través del incremento del 25% del coste unitario de todos los centros de transformación como se recoge en la MAIN de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre).

      Otras instalaciones no consideradas

      La CNMC ha señalado que algunas empresas declararon instalaciones con tensiones que no se correspondían con las tipologías de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por lo que no han podido en ser valoradas.

      Posiciones y máquinas asociadas a centros de transformación que superan el número de celdas y máquinas de la unidad tipo.

      Algunas empresas alegan que para la valoración de los Centros de Transformación, se debería seguir el criterio de las especificaciones para el envío de la información relativa al inventario auditado de instalaciones de distribución y además incorporar las posiciones existentes en CTs que superan el número de celdas del CT tipo y las máquinas de aquellos CT que se cuentan con más de 2 máquinas.

      Al respecto, la CNMC recoge en su informe que tal y como se indicó en el informe de 10 de marzo de 2016, en la Memoria de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre se señalaba que: "con el fin de retribuir determinadas instalaciones como pueden ser posiciones, celdas y máquinas excedentarias respecto a las contenidas en las tipologías estándar, se ha realizado un incremento del 25% los costes unitarios de inversión y de operación y mantenimiento de los centros de transformación y de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión". Por ello, dichas posiciones, celdas y máquinas excedentarias no se valoran a efectos retributivos, dado que las mismas ya han sido tenidas en cuenta en los valores unitarios de los centros de transformación y/o de los centros de reparto, seccionamiento o reflexión".

      Este ministerio considera que el criterio adoptado por la CNMC es el correcto y desea reafirmar expresamente lo mencionado en el párrafo anterior ya que ese incremento del precio del valor unitario de todos los centros de transformación fue incorporada con el fin de retribuir esas posiciones y máquinas excedentarias.

      Equipos de mejora de fiabilidad.

      Algunas empresas han alegado que se deberían tener en cuenta todos los equipos de mejora de fiabilidad declarados.

      A este respecto, la CNMC responde que únicamente se han considerado aquellos equipos de mejora de fiabilidad cuyo CINI (Código de identificación normalizada de Instalaciones) tiene en su séptima posición un 3, es decir, los elementos de fiabilidad que están ubicados en tramo de línea. Ello es así dado que en los costes unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación ya están incluidos dichos elementos de mejora de fiabilidad, tal y como se acaba de señalar.

      De lo anterior cabe concluir que sí que se están retribuyendo todos los elementos de fiabilidad si bien se hace en algunos casos incluyendo el coste en la unidad centro de transformación o posición de subestación y en el caso de estar intercalados en las líneas de manera explícita e individualizada.

      Este ministerio considera que el criterio adoptado por la CNMC es el correcto (...)".

      Es decir, concluye la Orden IET/980/2016, recoge la retribución propuesta por la CNMC, la cual es la encargada de realizar las valoraciones de la información aportada en tiempo y forma, todo ello con base en los criterios del Real Decreto 1048/2013 y de la Orden IET/2660/2015.

      Y como muestra la propuesta de retribución de la CNMC de 10 de marzo de 2016, que consta en el expediente, se parte del inventario declarado por las empresas distribuidoras en cumplimiento de la Resolución de 29 de abril de 2015 de la DGPPEM, si bien con las necesarias correcciones de partidas dudosas y de utilización de metodología homogénea.

      Así, puede examinarse la correcta aplicación del procedimiento normativo en la propuesta de 10 marzo hecha por la CNMC, y en el posterior informe de 12 abril. Como señala el informe definitivo de 19 mayo de 2016:

      "la CNMC ha considerado la totalidad de las instalaciones declaradas por las empresas a las que corresponde un valor unitario de referencia según la Orden IET/2660/2015. Cualquier instalación que no tenga un valor asignado se almacena en el inventario, pero no lleva asignada retribución ni por inversión ni por operación y mantenimiento".

      A estos criterios se ha acomodado el cálculo hecho a la actora, como resulta del informe testifical-pericial solicitado por la Abogacía del Estado y emitido por la CNMC con fecha 25 de mayo de 2018.

  3. En línea con lo que hemos resuelto, entre otras, en sentencias de 25 de junio de 2018 -recurso núm. 4922/2016 -, 23 de octubre de 2018 -recurso núm. 90/2017 -, 29 de octubre de 2018 -recurso núm. 4925/2016 -, 8 de noviembre de 2018 -recurso núm. 132/2017 - y 28 de enero de 2019 -recurso núm. 196/2017 -, ya conocidas por las partes; y como recoge la recurrente en conclusiones:

    "- En las páginas 42 a 44 del informe pericial, en el apartado "IBATposiciones" establecido para Lersa en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, no recoge determinados elementos correspondientes a posiciones ubicadas con interruptor en una subestación, las cuales han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información que Lersa ha hecho a los Reguladores y que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de la red de la Sociedad.

    - Cabe señalar que la posición equipada con interruptor que no ha sido considerada en el cálculo de la retribución de Lersa en la Orden IET/980/2016 se corresponde con una posición localizada en la Subestación "3-D" cuya caracterización técnica de acuerdo con el Fichero de posiciones incluido en la segunda entrega de información de inventario de 2014 efectuada por Lersa se corresponde con una posición con un nivel de tensión de 45kv, de tipo interior y blindada (Código "TI-95").

    - Complementariamente a lo anterior, y como consecuencia de la información contenida en la segunda entrega de Ficheros correspondiente al inventario 2014 y que fue efectuada por la Sociedad el mes de julio de 2016, existe otro conjunto de instalaciones asociadas a posiciones equipadas con interruptor automáticos que no han sido debidamente consideradas por el Regulador en los cálculos de la retribución, y los parámetros asociados a la misma que aparecen descritos para Lersa en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 y que se trata de una cuestión específica de esta Sociedad. Dichas instalaciones tienen la siguiente caracterización: (i) Instalación "CH-001": Subestación de Maniobra equipada con 5 posiciones con interruptor automático, todas ellas asimilables al código de instalación TI-102V con fecha de puesta en el año 1988 y con un nivel de tensión de funcionamiento de 20kv. Las 5 posiciones son íntegramente financiadas y propiedad de Lersa; (ii) Instalación "CH-002": Subestación de maniobra equipada con 5 posiciones con interruptor automático, todas ellas asimilables al código de instalación TI-102V con fecha de puesta en marcha en el año 1996 con un nivel de tensión de funcionamiento de 20kv. Las 5 posiciones son íntegramente financiadas y propiedad de Lersa.

    - Adicionalmente, en la página 41 del Informe pericial en el apartado IBATfiabilidad establecida para Lersa en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 no recoge aquellos elementos de mejora de la fiabilidad que se encuentran ubicados en Centros de Transformación y Subestaciones, los cuales han sido declarados de manera individualizada en las entregas de inventario y constituyen instalaciones individualizadas y que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de red de la Sociedad.

    - En relación con el IBATcctt cabe señalar que el valor establecido para Lersa en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 no recoge determinadas instalaciones correspondientes a centros de reparto, seccionamiento o reflexión de tipología local y caseta, las cuales han sido declaradas de manera individualizada en las entregas de información sobre el inventario de unidades físicas y constituyen instalaciones individualizables y que permiten mejorar la funcionalidad del conjunto de la red de la Sociedad".

    Siguiendo el criterio de lo resuelto en las sentencias que se acaban de citar, de 25 de junio , 23 y 29 de octubre , 8 de noviembre de 2018 y 28 de enero de 2019 , las pretensiones de la demandante deben ser acogidas en lo que se refieren al " IBATfiabilidad " y al " IBObase " y, en consecuencia, procede anular la Orden impugnada en este extremo, debiendo la Administración tomar en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a que se refiere la pericial emitida con fecha 23 de octubre de 2017 correspondiente a la empresa R1-052 de autos.

    Y que debe matizarse en los siguientes términos, ajustándose en particular a lo que resulta de la sentencia de 23 de octubre de 2018 -recurso núm. 90/2017 -.

    La empresa recurrente considera que, en todo caso, se ha producido un error al tiempo de calcular su retribución por haber excluido determinadas instalaciones de distribución que debieron ser incluidas. A tal efecto señala diferentes instalaciones:

    1. En primer lugar, la exclusión indebida en la retribución de elementos de mejora a la fiabilidad que se encuentran ubicados en Subestaciones y la exclusión de posiciones equipadas con interruptor ubicadas en Subestaciones y elementos de mejora a la fiabilidad.

      Tal y como consta en el informe de la CNMC las posiciones de las subestaciones están incluidas en los valores unitarios de las subestaciones y, por lo tanto, no son susceptibles de consideración separada. Y lo mismo sucede con las unidades de fiabilidad incluidas para valorar los centros de transformación y subestaciones. Dice exactamente - y así se recoge en la resolución expresa del recurso de reposición a la que se ha ampliado el presente recurso-:

      "(...) señala el recurrente que habría que incluir, en la base retribuible de activos, los equipos de mejora de la fiabilidad ubicados en otras instalaciones que no sean líneas.

      Sobre esta consideración sostiene la CNMC que "en los costes unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación ya están incluidos dichos elementos de mejora dé la fiabilidad". Es decir, no se tienen en cuenta los equipos de mejora de la fiabilidad ubicados en extremos de línea (no en la propia línea) porque estos se retribuyen a través de los valores unitarios establecidos para las subestaciones y centros de transformación, con arreglo a la Orden IET/2660/2015. Así pues, se rechaza este motivo de impugnación".

      Y según consta en el informe emitido por la CNMC, de 1 de junio de 2017, referido a los diferentes recursos de reposición planteados por las empresas contra la Orden y por lo que respecta a la no consideración de los equipos de mejora de la fiabilidad señala que:

      "únicamente se han considerado aquellos equipos de mejora de fiabilidad cuyo CINI (código de identificación normalizada de instalaciones) tienes en su séptima posición un 3, es decir, los elementos de fiabilidad que están ubicados en tramo de línea. Ello es así dado que en los costes unitarios de los centros de transformación y en las posiciones de subestación ya están incluidos dichos elementos de mejora de fiabilidad".

      Esta petición ha de ser rechazada.

    2. En un segundo grupo se encontraría la queja referida a la exclusión de otras muchas instalaciones o elementos: activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos, tramos de línea que constituyen instalaciones individualizables y son necesarias para operar la red de distribución de la sociedad; centros de transformación que se encuentran en servicio a 31 de diciembre de 2014 (año base) que constituyen instalaciones individualizables y necesarios para operar la red de distribución de la Sociedad.

      Señalábamos en aquella sentencia que "Ni la Administración en sus informes de la CNMC ni el Abogado del Estado, al tiempo de contestar la demanda, aducen motivo sustantivo alguno que impida tomar en consideración dichas instalaciones". Cabe advertir, como entonces, que la razón de esta exclusión aparece en el informe emitido por la CNMC, de 1 de junio de 2017, para dar respuesta al recurso de reposición presentado por varias sociedades, en el que se afirma que no pueden tomarse en consideración la reclamación de la empresa Lersa al considerar que "Se ha comprobado que los elementos no considerados habían sido declarados erróneamente por parte de la empresa distribuidora" y respecto a la nueva declaración de inventario, dice: que "no procede su revisión por tratase de un error detectado con posterioridad a la publicación de la Orden IET/980/2016 y no puesto de manifiesto anteriormente en el periodo de alegaciones. La nueva declaración de inventario se remitió en agosto de 2016".

      Como ya ha señalado este Tribunal en un supuesto similar en sentencia de 4 de octubre de 2018 -recurso núm. 82/2017 -:

      "El error cometido por la empresa al tiempo de rellenar el formulario no puede convertirse en un dato insubsanable que excluya las instalaciones que han de ser tomadas en consideración para fijar la retribución de la empresa, y que afectará a futuras retribuciones. Este error se puso de manifiesto e intentó ser remediado en momento hábil, al interponer el recurso de reposición contra dicha Orden, sin que la Administración pueda negarse a rectificarlo si no existe razón sustantiva alguna que lo impida".

      Criterio que ahora reiteramos. Es más, aunque la empresa recurrente admite que estos elementos no se incluyeron inicialmente en los formularios cumplimentados a requerimiento de la CNMC, acredita que posteriormente completó la información inicial por medio de los escritos que ya quedaron reseñados, sin que toda esta información haya sido tomada en consideración en la Orden IET/980/2016, que se limita a reproducir, la propuesta de la CNMC de 10 de marzo de 2016, en la que la propia CNMC reconoce la existencia de estos errores y la falta de información completa que le permita determinar con exactitud la retribución real que corresponde a las empresas. Y después interpuso recurso de reposición contra la Orden IET/980/2016, en el que volvió a poner de manifiesto los errores materiales incurridos por el regulador a la hora de fijar su retribución. En definitiva, los errores en los que inicialmente incurrió al tiempo de cumplimentar el formulario con sus instalaciones fueron modificados con escritos posteriores, acompañados de una auditoria, presentados antes incluso de la publicación de la Orden, y reiterados al tiempo de interponer el recurso de reposición por lo que la Administración pudo modificar la retribución fijada tomando en consideración los datos aportados y acompañados de un informe de auditoría.

      El informe pericial aportado considera que la falta de inclusión de estas instalaciones implica una importante penalización en la retribución que cuantifica, sin que los datos concretos hayan sido rebatidos de contrario, por lo que se acepta la cuantificación recogida en la prueba pericial aportada.

      En definitiva, se estima este recurso parcialmente respecto a la falta de inclusión de los activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución, distintos de los activos eléctricos, los tramos de línea y los centros de transformación reflejados en el informe pericial y por el importe contenido en dicho informe.

QUINTO

La estimación parcial del recurso.

Debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por Lersa Electricitat, S.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, debiendo anularse la Orden impugnada en este extremo referido a introducir en el cálculo retributivo las instalaciones en los términos fijados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, y desestimar los restantes motivos de impugnación.

SEXTO

Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso, no puede hacerse imposición de las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 127/2017 interpuesto por la representación procesal de la entidad Lersa Electricitat, S.L., contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016 y contra la resolución de fecha 19 de noviembre de 2018 dictada por el Ministerio de Energía Turismo y Agenda Digital que desestimó el recurso de reposición entablado por dicha entidad, respecto del " IBATfiabilidad " y del " IBObase ", debiendo anularse la Orden impugnada en este extremo, a fin de que la Administración tome en consideración para el cálculo retributivo las instalaciones a que se refiere la pericia aludida en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, y desestimar los restantes motivos de impugnación.

Segundo.- No imponer las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

  2. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

  3. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde

  4. Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR