STS 191/2019, 9 de Abril de 2019

El Juzgado de instrucción número 50 de Madrid, incoó, Procedimiento Ordinario sumario número 2/2015, por los delitos de asesinato, detención ilegal y robo con violencia, contra los acusados D. Everardo y D. Francisco , y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Sexta, dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2018, en el Rollo de Sala nº 1327/2017 , con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Que Everardo con DNI n° NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1975, hijo de Ismael y Lidia , e Francisco con DNI NUM002 , nacido en Madrid, el NUM003 de 1982, hijo de Justo Y Marisa , entre las 19,30 horas del día 3 de diciembre de 2014 y las 18,00 horas del día 4 de diciembre de 2014, puestos de común acuerdo, con ánimo de ilícito enriquecimiento, abordaron a Marcial en un lugar indeterminado, trasladándole al domicilio del primero de los acusados, sito en la PLAZA000 n° NUM004 - NUM005 NUM006 , de Madrid, donde le despojaron de las muletas que utilizaba para andar, al objeto de que les facilitara la clave-PIN-de su tarjeta de crédito de la entidad La Caixa con número NUM007 , asociada a la cuenta NUM008 y lo mantuvieron privado de su libertad ambulatoria, retenido en el domicilio mientras le propinaban múltiples golpes y patadas en la cabeza y en el resto del cuerpo, con total desprecio a su vida, despojándole de sus efectos personales, como la ropa y el calzado que llevaba puesto, así como documentación, llegando a utilizar un cuchillo, navaja o arma blanca, que le clavaron repetidamente en su pierna izquierda, para conseguir el referido número pin.

Los acusados, Sr. Everardo y Sr Francisco , no consiguieron que la víctima les facilitare la clave de su tarjeta de crédito, no obstante lo cual se la arrebataron y a las 18,07 horas del día 4 de diciembre de 2014, Everardo se dirigió al cajero automático de la Entidad bancaria BANKIA sito en la calle Monte Igueldo n° 11 de Madrid, introduciendo la tarjeta previamente sustraída, e intento extraer la cantidad de 20 euros, sin conseguirlo al no introducir la clave correcta. Mientras tenían lugar estos hechos, el acusado Francisco mantenía a la víctima privada de libertad en el domicilio de la PLAZA000 n° NUM004 NUM005 NUM006 .

Los acusados propinaron a la víctima a lo largo del tiempo que le tuvieron retenido en el domicilio, múltiples golpes en la cabeza, ocasionándole importantes lesiones en el sistema nervioso central, que finalmente fueron la causa de su fallecimiento, edema cerebral difuso, herniación uncal, contusiones hemorrágicas en cuerpo calloso y hemorragia subaracnoidea. Y múltiples golpes y patadas, en la región torácica que le provocaron la fractura de varios arcos costales (5° y 8a), desinserción clavicular en su unión esternal, y fractura -hundimiento múltiple del hemitorax izquierdo.

En un momento indeterminado anterior a las 00,25 horas del día 5 de diciembre de 2014, los acusados sacaron a la vía pública a Marcial , dejándole abandonado en estado inconsciente en la PLAZA000 , donde fue hallado por agentes de la Policía, siendo trasladado al hospital 12 de Octubre, donde falleció el día 6 de diciembre de 2014, a las 2,30 horas.

Siendo la causa fundamental del fallecimiento, una parada cardio-respiratoria originada por un traumatismo craneal severo con afectación encefálica con hemorragia cerebral traumática, edema cerebral y herniación uncal.

Marcial en el momento del fallecimiento, tenía 50 años, no estaba casado ni consta que tuviera descendientes o ascendientes.

SEGUNDO.- Everardo se encuentra condenado en virtud de:

- Sentencia firme de fecha 19 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 10 de Madrid , como autor responsable de un delito de robo con violencia, a la pena de 2 años de prisión, que dejo extinguida el 28 de octubre de 2014.

Y se encuentra privado de libertad por esta causa desde la fecha de su detención, el 12 de diciembre de 2014, habiéndose acordado por auto de fecha 14 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid la prisión comunicada y sin fianza de Everardo . Por auto de fecha 1 de diciembre de 2016 dictado por la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se acordó la prórroga de la prisión provisional por un tiempo de 2 años más, hasta el 12 de diciembre de 2018.

Francisco , se encuentra condenado en virtud de;

- Sentencia firme de fecha 12 de septiembre de 2014, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , como autor responsable de un delito de robo con violencia, a la pena de 2 años de prisión.

- Sentencia firme de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 15 de Madrid , como autor responsable de un delito de robo con violencia, a la pena de 1 años, 9 meses y un día de prisión, pena que fue suspendida el 11 de febrero de 2013, habiéndose revocado la suspensión el 5 de diciembre de 2014.

Y se encuentra privado de libertad por esta causa desde la fecha de su detención, el 18 de diciembre de 2014, habiéndose acordado por auto de fecha 20 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 32 de Madrid , que fue ratificada por auto de 23 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 50 de Madrid , la prisión comunicada y sin fianza de Francisco . Por auto de fecha 10 de febrero de 2015 dictado por la sección 15 de esta Audiencia se acordó su libertad provisional. Por auto de fecha 23 de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción n°50 de Madrid , se acordó su prisión provisional. Por auto de fecha 1 de diciembre de 2016, dictado por esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se acordó la prórroga de la prisión provisional por un tiempo de dos años más, hasta el 18 de diciembre de 2018.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Everardo , como autor criminalmente responsable de:

- un delito de asesinato a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena.

- el delito de detención ilegal, no concurriendo tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- un delito intentado de robo con violencia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y Que debemos condenar y condenamos a Francisco como autor criminalmente responsable de:

- un delito de asesinato a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena.

- el delito de detención ilegal, no concurriendo tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- un delito intentado de robo con violencia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se fija como límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena impuesta a los acusados en 25 años de prisión.

Imponiendo las costas de esta instancia, a los dos condenados debiendo satisfacer cada uno de ellos la mitad de las causadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de D. Everardo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECR , por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, así como los derechos a la defensa, a la asistencia de Letrado y a ser informado de la acusación ( art. 24.1 y 2 de la CE ).

Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebida del art. 21.6 del CP .

La representación de D. Francisco , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Segundo.-Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Tercero.-Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECR , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por infracción del art. 28 del CP .

Quinto.-Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por infracción del art. 139 del CP .

Sexto.-Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por infracción de los arts. 20.2 y 21.2 del CP .

Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por infracción del art. 21.6 del CP .

Octavo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por infracción de los arts. 66 a 72 del CP .

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Los recurrentes a través de sus respectivos Procuradores, presentaron escritos adhiriéndose íntegramente a los recursos uno de otro; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de abril de 2019.

Los recurrentes, Don Everardo y Don Francisco , han sido condenados en sentencia núm. 534/2018, de 11 de julio, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 1327/2017 , dimanante de la causa Sumario núm. 2/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 50 de Madrid como autores de los siguientes delitos:

- un delito de asesinato a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena.

- un delito de detención ilegal, no concurriendo tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- un delito intentado de robo con violencia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se fijó como límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena impuesta a los acusados en 25 años de prisión.

Igualmente fueron condenados al pago por mitad de las costas procesales causadas.

Recurso formulado por Don Everardo

El primer motivo del recurso formulado por Don Everardo se deduce por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24. 1 de la Constitución , y de los derechos fundamentales a la defensa y a la asistencia de letrado y a ser informado de la acusación formulada, previstos en el artículo 24.2 de la Constitución .

En desarrollo de este motivo, señala el recurrente que desde el momento inicial en el que se tuvo noticia de los hechos delictivos, la Brigada de Homicidios sospechó de Don Everardo , quien había sido detenido por motivos distintos a los que han sido objeto del presente procedimiento, procediendo a interrogarle en calidad de testigo sin informarle de su condición de sospechoso y de los derechos que le confería el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sin presencia de letrado, obteniendo de esta forma ilícita información muy sustancial sobre los hechos. Por ello considera que la declaración como testigo de Don Everardo es nula y contamina todas las diligencias de investigación, pues la información obtenida por este medio ha permitido a juicio del recurrente obtener todas las pruebas en base a las cuales se sustenta la sentencia condenatoria, por lo que debe procederse a declarar la nulidad de todas ellas y a absolverle de los delitos por los que ha sido condenado en la instancia.

Explica que ya desde el inicio de la investigación, a través del testimonio de los vecinos del lugar donde había fallecido Don Marcial , tuvieron conocimiento de la existencia de dos varones toxicómanos, residentes en los portales nº NUM009 y nº NUM004 de la PLAZA000 de Madrid, que eran calificados como personas conflictivas, que habían protagonizado altercados, y que habitualmente eran vistos acompañados de otros toxicómanos. Como consecuencia de ello la investigación inmediatamente se encaminó a identificar a los dos individuos, obteniéndose la filiación completa de Don Everardo , y de Don Íñigo .

1. Conforme reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se impone la exigencia de que el investigado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir verdad, en tanto que el investigado no solo tiene obligación de decir verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, recogidos y reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución ( STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke ; SSTC 135/1989, de 20 de julio ; 29/1995, de 6 de febrero ; 197/1995, 31 de diciembre ; 129/1996, de 9 de julio ; 149/1997, de 29 de septiembre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 49/1998, de 2 de marzo ; y 115/1998, de 1 de junio ).

   De la misma forma, tiene declarado el Tribunal Constitucional ( STC 19/2000, de 31 de enero ), que la imputación no debe retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el juez de instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución , y por ende acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida" ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

   Esta doctrina parte de un hecho base, como es la existencia de una sospecha sobre determinada persona de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.

   En el mismo sentido, señala el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que toda persona a quien "se atribuya un hecho punible" podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.

   En parecidos términos, el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para el Procedimiento Abreviado que desde la detención o desde que de las actuaciones "resulte la atribución de un delito" contra persona determinada, será necesaria la asistencia letrada.

   De esta forma, la condición de investigado procesal se gana cuando las autoridades judiciales, después de haber hecho el oportuno análisis muy preliminar sobre la posible atribución a una persona de una infracción delictiva, admiten a trámite una denuncia o querella, o bien desde que se lleve a cabo contra ella cualquier actuación procesal que le implique en un hecho delictivo, y por supuesto desde que haya sido objeto de detención o cualquier medida cautelar ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1985 ).

   Así pues, la condición de investigado -como atribución de un hecho punible- surge con la efectiva actividad de un organismo oficial con obligación de averiguar la veracidad de posibles hechos con caracteres de infracción penal por cualquiera de las vías que señala la ley, y excepto que se declare el secreto sumarial. Ello hace surgir, como principal consecuencia, el derecho de defensa.

   Por el contrario, resulta ocioso e innecesario informar de los derechos que corresponden a los detenidos presos y a los, al menos, investigados, a quien no está en ninguna de esas situaciones.

2. En el supuesto de autos, conforme expresa el Tribunal de instancia, tal y como se desprende del contenido de las actuaciones y fue explicado por la funcionaria de policía núm. 89.167 en el acto del juicio oral, en el momento en que Don Everardo prestó declaración como testigo, aun no constaba como sospechoso del fallecimiento de Don Marcial . Ninguna investigación se había iniciado contra él. Únicamente había sido identificado por ser el ocupante de una de las viviendas junto a las cuales el fallecido había sido hallado por la policía medio desnudo, habiendo manifestado los vecinos de la zona a los agentes, que en ellas vivían dos personas con aspecto de toxicómanos, a los que era habitual verles acompañados de otros consumidores, y que eran conflictivos habiendo protagonizado algunas veces altercados. Por ello, el objetivo de la policía era recibirle declaración como testigo.

   La declaración en todo caso tuvo lugar a instancia del Sr. Everardo , quien, habiendo sido detenido por otros hechos que ninguna relación guardaban con los presentes, había manifestado saber quiénes eran los autores del homicidio de Don Marcial , señalando como autores del hecho a Don Íñigo y a un tal Francisco , explicando los pormenores de los hechos en conversación espontánea mantenida con funcionarios de policía de la Comisaría de Villa de Vallecas donde se encontraba detenido. Fue por tanto éste el único motivo por el que funcionarios del Grupo VI de Homicidios de la Brigada Provincial de Policía Judicial se desplazaron a la citada Comisaría a fin de recibirle declaración, lógicamente como testigo, como así se afirmó por los funcionarios, ya que en aquel momento no existía ningún indicio de la participación del Sr. Everardo en los hechos. De hecho, tras recibirle declaración e implicar éste en los hechos a Don Íñigo , no se adoptó ninguna medida contra él y tampoco se llevó a cabo ninguna actividad investigadora que tuviera por objeto confirmar ninguna sospecha contra él, por el simple hecho de que en aquel momento no existía ninguna circunstancia que pudiera incriminarle. Frente a ello, y en consonancia con la información que había facilitado el Sr. Everardo a los funcionarios, se practicó un registro en el domicilio del Sr. Íñigo el día 12 de diciembre de 2014 a las 07:50 horas, comprobándose que los hechos no habían tenido lugar allí, en contra de lo que había indicado Everardo . En el citado resgistro fue hallada una cazadora con sangre. Igualmente Íñigo atribuyó a Everardo la participación en la muerte de Don Marcial , afirmando también que la cazadora encontrada en su domicilio le había sido entregada por Everardo . Únicamente entonces, y como resultado de estas diligencias, aparecían ya indicios de la posible participación de Don Everardo en la muerte de Don Marcial , lo que motivó la entrada y registro en su domicilio que se llevó a cabo a las 18:55 horas del día 12 de diciembre de 2014.

   En definitiva, es evidente que Don Everardo prestó declaración por iniciativa propia, cuando aún no existían indicios de su participación en la muerte de Don Íñigo , encontrándose detenido por hechos que ninguna relación guardaban con los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Además, tal hecho fue puesto en conocimiento del Colegio de Abogados, de la Abogada que le asistía con motivo de la detención por otros hechos, y del juez de guardia, no estimando la Letrada necesaria su asistencia a la declaración. Tampoco le fueron formuladas preguntas que le pudieran incriminar o perjudicar de alguna otra forma.

   Por tanto, la declaración prestada por Don Everardo ante la policía no vulneró sus derechos fundamentales, y entre ellos, sus derechos a la defensa y a la asistencia letrada, por lo que no está viciada de nulidad ni priva de efectos a las demás diligencias de investigación.

   El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Everardo se deduce por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24. 2 de la Constitución . Aun cuando no se menciona por el recurrente, entendemos que este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Estima el recurrente que no existen pruebas de cargo válidas y suficientes para sostener la concurrencia de la alevosía, como circunstancia que justifica la aplicación del tipo delictivo del asesinato. Ya que a su juicio no ha quedado acreditado que la víctima estuviera privada de sus muletas cuando fue objeto de los golpes recibidos. Tampoco consta que existiera deterioro físico que le impidiera defenderse, ni que le suministraran trankimazin, como dice la sentencia. Señala que la declaración testifical de Don Victor Manuel no puede ser considerada prueba válida sobre tales extremos, pues tal declaración no ha llegado a producirse en el plenario, no siendo válida como prueba la reproducción de su grabación en fase de instrucción. Añade que Don Victor Manuel no es fiable como testigo, pues su presencia en el lugar de los hechos proyecta sobre él la sospecha de un móvil auto exculpatorio respecto de todas sus manifestaciones. Además, en ningún momento afirmó haber sido testigo directo, sino sólo por referencia por parte de los presuntos agresores.

Igualmente estima que tampoco se ha acreditado la comisión del delito de detención ilegal, ya que a las 19:30 horas del día 3 de diciembre de 2014 Don Marcial sacó 40 euros de un cajero con normalidad, por lo que estima que en ese momento tenía plena libertad de movimientos. Y fue hallado por la policía a las 00:25 horas del día 5 de diciembre, por lo que el breve lapso temporal durante el cual transcurrieron los hechos dificulta la apreciación del delito de detención ilegal, sobre el que no existe ninguna otra evidencia que la mera sospecha de que ésta pudo haberse producido.

Por último sostiene que tampoco no cabe apreciar la comisión del delito de robo en grado de tentativa por el simple hecho de que Don Everardo intentara utilizar la tarjeta de crédito de Don Marcial , pues es perfectamente posible que éste se la facilitara voluntariamente para sacar dinero. Señala para apoyar su hipótesis que la trabajadora social, Doña Olga , declaró que el día 2 de diciembre de 2014 había visto en Valdemingómez a Don Marcial acompañado de dos mujeres y con mil euros, por lo que parece que éste disponía de dinero y estaba compartiéndolo con otros toxicómanos.

1. El recurrente cuestiona la validez del testimonio de Don Victor Manuel por no haberse podido obtener su presencia en el acto del Juicio Oral.

   Conforme señala la sentencia de instancia, al no podérsele recibir declaración, ni por vídeo conferencia, ni presencialmente al estar en paradero desconocido, se procedió en el Juicio Oral, al visionado de la grabación de la declaración del testigo en fase sumarial, declaración que se hizo mediante vídeo conferencia desde Alemania, país al que se había trasladado el testigo, estando presente en la declaración e interviniendo en la misma, el Ministerio Fiscal, el Letrado defensor de Don Everardo , el Letrado defensor de Íñigo y el letrado Defensor de Francisco .

   La declaración de este testigo, por tanto, se practicó con carácter de prueba preconstituida durante la instrucción del sumario, conforme a lo preceptuado en el artículo 448 y 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y fue introducida en el juicio oral, debido a la imposibilidad de su localización, de acuerdo con lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 390/2014, de 13 de mayo , "la importancia de una actuación jurisdiccional respetuosa con el principio de contradicción -decíamos en nuestra STS 445/2008, 3 de julio , no necesita ser argumentada. Se trata de un principio estructural del proceso sin cuya vigencia éste se aparta de sus principios fundamentadores. De ahí su permanente recordatorio por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STC 174/2001, 26 de julio ; 41/1998, de 24 de febrero y 27; 87/2001, de 2 de abril ). Conviene recordar, sin embargo, que en algunas ocasiones -cfr. STS 1859/2001, 15 de octubre -, hemos precisado que lo que se prescribe por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala es la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas sin contradicción "siempre que sea factible" el ejercicio de este derecho.

   Esa idea de posibilidad material del ejercicio de la contradicción se halla ínsita en los numerosos precedentes de la jurisprudencia constitucional que han fijado el alcance y los presupuestos de la prueba anticipada. Así, la STC 141/2001, 18 de junio , reconoce la plena significación probatoria de aquellos actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, F. 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, F. 3 ; 36/1995, de 6 de febrero, F. 2 ; 200/1996, de 3 de diciembre, F. 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, F. 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , F. 5).

   Lo que significa (...) que únicamente habrán de ser expulsadas del bagaje probatorio aquellas diligencias cuando habiendo sido factible la comparecencia del defensor del acusado a la práctica de la diligencia testifical inculpatoria -en el curso de la cual hubiera podido desarrollar su derecho de defensa mediante el interrogatorio al deponente-, no le hubiera sido permitido comparecer. Consideramos, por consiguiente, que en aquellos casos, como el actual, en que no ha sido procesalmente posible ejercitar en fase sumarial el derecho a la contradicción mediante el interrogatorio del testigo que acusa (...) no es rechazable sin más la valoración de esas manifestaciones precedentes por el Tribunal sentenciador. En estos supuestos nada empece -desde una perspectiva constitucional y procesal- a que el juzgador incorpore al material probatorio las declaraciones y testimonios previos al juicio a través del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre y cuando las diligencias precedentes se hayan practicado ante la autoridad judicial de modo inobjetable y que el contenido de las mismas se incorpore al debate que se desarrolla en el juicio (ordinariamente mediante su lectura) en condiciones que permitan a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, en cuyo caso, en estos excepcionales supuestos, se puede considerar respetado el derecho a la contradicción."

   En el supuesto de autos, tal y señala el Tribunal de instancia, la comparecencia en el plenario de Sr. Victor Manuel fue imposible, ya que el último paradero del mismo no se encontraba en España. La previsión de la imposibilidad o dificultad de que en el futuro pudiera ser localizado el testigo, determinó la práctica de la prueba anticipada por el Juez Instructor, a presencia de todas las partes, y por tanto con pleno respeto del principio de contradicción. La comisión rogatoria que fue librada a Rumania se limitó a informar que el testigo se encontraba en España, ya que su abuela había declarado que aquel vivía en España desde hacía 5 ó 6 años (f. 376 a 378 del Rollo de Sala). Por ello, la Audiencia Provincial ofició a la policía interesando su localización y citación (f. 380 del Rollo de Sala). Ello no obstante, pese a las gestiones practicadas por la policía española, no ha sido posible su localización en territorio español (f. 390 del Rollo de Sala).

   Además la declaración fue grabada y pudo reproducirse íntegramente en el acto del Juicio Oral, superando con ello las dificultades que en determinadas ocasiones pueden producirse para reflejar por escrito una actuación esencialmente oral. Por ello puede concluirse estimando que la práctica de la prueba no ha supuesto vulneración o merma de los principios de contradicción e inmediación y del derecho de defensa.

2. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

3. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo. En la misma se expone, en primer lugar, lo declarado por los propios acusados, por los testigos y por los peritos en el acto del juicio oral. También relaciona los documentos de interés que obran en el procedimiento, y expone el resultado de cada una de las pruebas practicadas.

   El Tribunal de instancia igualmente ofrece cumplida contestación a los recurrentes sobre todas y cada una de las cuestiones que suscitan, y explicación coherente y clara de lo ocurrido, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   De esta forma valora, en primer lugar las declaraciones prestadas por los acusados, cuya credibilidad rechaza expresamente al haber sido contradichas por las pruebas practicadas en el plenario.

   A continuación va desgranando los distintos hechos que considera probados relacionando individualmente las pruebas que los sustentan. De esta forma, la grabación obtenida en el último cajero en que la víctima había extraído dinero y el hallazgo del mismo en la vía pública por la policía, le ha permitido determinar el espacio temporal en que tuvieron lugar los hechos.

   El testimonio prestado por los funcionarios de policía núm. NUM010 y NUM011 , puso de manifiesto que identificaron a ambos acusados cuando se encontraban juntos el día 3 de diciembre de 2014, en la estación Sierra de Guadalupe, y los funcionarios con carnet profesional núm. NUM012 y NUM013 , relataron como procedieron identificar a los dos acusados el día 2 de diciembre de 2014 en la Avenida de la Albufera. Igualmente relaciona efectos personales del Sr. Francisco que fueron encontrados en el domicilio del Sr. Everardo . Ello ha permitido al Tribunal concluir que ambos acusados se frecuentaban y se movían juntos, pese a que esta circunstancia fue negada por ambos.

   También ha tenido en cuenta el testimonio de Doña Olga , trabajadora social de la agencia antidroga, quien vio a Don Martin por última vez en el poblado el día 2 de diciembre de 2014. Esta testigo puso de manifiesto el grado de deterioro del fallecido, al que conocía precisamente porque iba al poblado. Señaló que le derivaron a un centro de tratamiento, pero abandonó éste y volvió al poblado caminando con muletas. También explicó que estaba mal y que intentaron que abandonara el poblado, le acompañaron a un autobús para que le llevara a un albergue, entregándole una nota manuscrita para dicho alojamiento.

   Finalmente valora los efectos que fueron hallados en los domicilios de los acusados. Concretamente relaciona los múltiples efectos personales de la víctima y vestigios hallados en la vivienda del Sr. Everardo , los que sin lugar a duda le llevaron a la conclusión de que los hechos tuvieron lugar en la citada vivienda. Entre los primeros se encontraba diversa documentación médica, su tarjeta de la Seguridad Social, sobres en los que figuraba el fallecido como remitente, diversos recibos etc., y, lo más significativo, la nota manuscrita que le fue entregada al fallecido por Doña Olga en el poblado, el último día que le vio proporcionándole la dirección del albergue. Junto a ello se recogió en el domicilio una tarjeta Visa de la Caixa que fue precisamente la utilizada por el Sr. Everardo el día 4 de diciembre de 2014 en la entidad 2038, oficina 1004, cajero 7, intentando realizar un reintegro de 20 euros, que fue denegado por la introducción de un PIN erróneo, tal y como infiere el Tribunal de la grabación obtenida en el citado cajero y estudio fisionómico realizado por la policía científica.

   Entre los vestigios encontrados se relacionan distintas prendas y un reloj con sangre, y también se recogieron muestras de sangre en distintas partes de la vivienda.

   Igualmente se relaciona una cazadora con manchas de sangre intervenida en la vivienda de Don Íñigo .

   Por último el Tribunal relata el resultado de las pruebas periciales practicadas en relación a los efectos y muestras recogidos en los domicilios registrados, lo que ha permitido determinar que la sangre hallada en la cazadora recogida en el domicilio del Sr. Íñigo y que había sido entregada a Íñigo por Everardo pertenecía a la víctima, así como también las muestras de sangre detectadas en distintas prendas recogidas en el domicilio del Sr. Everardo (manta, albornoz, chubasquero, correa del reloj), y en el marco derecho de la prueba del baño, fragmento de papel higiénico y cojines del sofá del salón.

   También se detecta la mezcla de perfiles genéticos del fallecido y de Don Francisco en la parte superior del inodoro.

   De todo ello, el Tribunal ha deducido racionalmente que el fallecido estuvo en el domicilio de la PLAZA000 n° NUM004 , NUM005 NUM006 , que tanto en el salón como en el cuarto de baño de dicha vivienda fue golpeado, sufriendo lesiones que sangraron, dejando restos de sangre, coincidiendo en el baño con el acusado Francisco , de quien además se encontraron en el domicilio diversos documentos personales. Concluye racionalmente que los dos acusados, estuvieron en el domicilio de Don Everardo , con el fallecido, al que despojaron de todas sus posesiones.

   Valora especialmente también el testimonio prestado por Don Victor Manuel , quien puso de manifiesto que los dos acusados le habían contado que habían drogado a la víctima para que les proporcionara el PIN de la tarjeta, golpeándole y torturándole, dejándole agonizando en el inodoro de la vivienda, hasta que lo arrojaron a la calle, al lado del portal de la vivienda de Don Everardo . Esta declaración fue corroborada por el funcionario de policía quien ratificó que la declaración de aquel se produjo en este sentido. Además, tal declaración es coherente con el resultado de la autopsia practicada. También resulta coherente con el resultado del registro practicado en el domicilio de Don Everardo , con los efectos ocupados en el mismo y con las muestras biológicas halladas en las distintas dependencias de la vivienda.

   El Tribunal ha valorado también detenidamente la pericial Médico Forense que pone de manifiesto que lesiones sufridas por el fallecido, fueron a consecuencia de golpes y patadas, concretando que los golpes que recibió en la cabeza, se causaron con algún objeto romo, y de forma muy violenta, descartando que pudieran ocasionarse de forma accidental, al existir múltiples traumatismos, siendo los golpes de intensidad muy elevada y producidos por patada o puñetazo. Igualmente pusieron de manifiesto la violencia de los golpes recibidos en otras partes del cuerpo con múltiples fracturas en las zonas de cara, hombro, el brazo derecho, sacro, tórax y hemitórax izquierdo y aplastamiento de costillas con desplazamiento de la clavícula, zonas en las que también se hallaron signos de haber recibido patadas, cuando la víctima se hallaba boca arriba unas y de cubito supino otras, y, por tanto, cuando se encontraba en el suelo. También describieron lesiones inciso punzantes sufridas por la víctima con un objeto de filo y punta, un cuchillo o navaja a nivel de la rodilla.

   Por último relaciona y valora el Tribunal los testimonios prestados por los diversos funcionarios de policía que han llevado a cabo distintas actuaciones, como identificación de los dos acusados en los términos ya referidos; recogida, custodia y traslado de muestras respetando de esta manera la cadena de custodia, y hallazgo de la víctima.

   Frente a ello, las explicaciones ofrecidas por los acusados en la forma que describe la sentencia, están huérfanas de toda corroboración probatoria, por lo que no hacen sino asentar todavía más la robustez de la tesis acusatoria.

   En este punto, debe recordarse que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, han venido declarando que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, si a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la falta de una explicación alternativa y plausible, refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada ( sentencia núm. 758/2006, de 4 de julio ); de esta forma, la explicación absurda o inverosímil del inculpado, puede ser objeto de valoración probatoria y, si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad como único indicio, sí puede ser utilizada razonablemente para reforzar la propia cadena de las pruebas de cargo o indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ó 61/2005) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murria, de 6-6-2000 caso Averill contra Reino Unido ; sentencia del TEDH de 4-10-2005 caso Shanon contra Reino Unido ).

   Las afirmaciones que realiza el Tribunal no suponen presunciones en contra del acusado. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y del propósito de ambos acusados. Si se admitiesen como ciertas sus afirmaciones, se llegaría a conclusiones absurdas.

   Pues bien, todos los elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que se detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal: 1) Los acusados dieron muerte a la víctima de forma alevosa, privándole de sus muletas que utilizaba para caminar, aprovechándose de que se encontraba físicamente muy deteriorado, puesto que padecía sida y cirrosis, le drogaron, añadiendo tranquimazin a la cerveza, le quitaron la ropa, dejándole con unos pantalones y una camiseta, así como los zapatos que llevaba, le golpearon reiteradamente de forma violenta causándole múltiples fracturas por todo el cuerpo, siendo dos los agresores (39 y 32 años) más jóvenes que la víctima (50 años) , asegurándose con todo ello el no tener riesgo alguno para sus personas que pudiera proceder de Marcial ; 2) Los acusados privaron de su libertad ambulatoria a Marcial , entre los días 3 de diciembre y el día 5 de diciembre de 2014, siendo la última vez que se tuvieron noticias de la víctima el día 3 de diciembre, a las 19, 30 horas, cuando realizó un reintegro en la oficina 2339 de la entidad bancaria La Caixa, de Vallecas, no volviéndose a saber nada del mismo hasta que apareció a las 00:25 horas del día 5 de diciembre 2014, inconsciente en la vía pública junto a la puerta de la vivienda donde tuvieron lugar los hechos; y 3) ambos acusados emplearon una violencia desproporcionada, hasta el punto de causar la muerte a la víctima con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento, mediante la obtención de la clave de la tarjeta de crédito de la entidad la Caixa, asociada a la cuenta del fallecido.

   Con ello se evidencia que el Tribunal ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que los acusados participaron de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la en la actividad por la que han sido acusados; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

El tercer y último motivo del recurso formulado por Don Everardo se deduce por infracción de ley, por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal . Nuevamente el recurrente omite el precepto legal que ampara el motivo, que debe entenderse articulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Manifiesta el recurrente que la causa no reviste una complejidad suficiente como para justificar que la instrucción se haya dilatado durante más de tres años. Añade que el auto de procesamiento que se dictó el 24 de abril de 2.016 fue declarado nulo, por lo que tuvo que dictarse otro auto de procesamiento el 20 de junio de 2.017, es decir, un año y dos meses después, lo que implicó dilación indebida.

1. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21. 6ª del Código Penal .

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

2. En el caso de autos, el único lapso temporal que el recurrente ha señalado se produjo entre el dictado del auto de procesamiento el 24 de abril de 2.016, que fue declarado nulo, y el dictado de un segundo auto el 20 de junio de 2.017, es decir, un año y dos meses después. Efectivamente en principio podría resultar excesivo el tiempo invertido en emitir un nuevo auto de procesamiento, pero no es posible sin más concluir que se trata de una dilación extraordinaria susceptible de hacer viable la aplicación de tal atenuante.

   Efectivamente, conforme señala la sentencia dictada por la Audiencia, tras la primera conclusión del sumario, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto de fecha 20 de diciembre de 2016 que acordó revocar el auto de conclusión del sumario y devolver las actuaciones al Juzgado Instructor a fin de que se practicara la diligencia interesada por el Ministerio Fiscal y las derivadas. Recibidas las actuaciones el Juzgado de Instrucción n° 50 acordó por auto de fecha 27 de diciembre de 2016, la reapertura del sumario, dejando sin efecto el auto de conclusión del sumario a fin de librar oficio a la Dirección General de la Policía Grupo VI para que informara a la mayor brevedad el posible destino de la grabación de la entidad La Caixa. Por auto de fecha 18 de enero de 2017, a instancias del Ministerio Fiscal, el Juzgado Instructor acordó la nulidad del auto de procesamiento de fecha 27 de abril de 2016, que fue recurrido en apelación por el Ministerio Fiscal el día 15 de febrero de 2017. En fecha 21 de marzo de 2017, la Sección 15ª de esta Audiencia dictó auto estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra el auto del Instructor de fecha 18 de enero de 2017, acordando que el Juez de Instrucción dictase nuevo auto de procesamiento contra los dos acusados y recibirles declaración indagatoria, así como la ratificación del informe pericial obrante al folio 1322 y siguientes. El día 3 de abril de 2017 se recibió en el Juzgado el resultado del estudio antropométrico por el que se identificó al acusado Everardo como la persona que intentó extraer dinero de la sucursal de La Caixa con la tarjeta de crédito de la víctima, que fue unido a las actuaciones mediante providencia de 5 de abril de 2017. Por auto de fecha 20 de junio de 2017, el Juzgado de Instrucción n° 50 dictó nuevo auto de procesamiento. El día 18 de julio de 2017 se recibió declaración indagatoria y se ratificó el informe pericial obrante al folio 1322 y siguientes por los funcionarios que lo habían confeccionado. Finalmente se dictó nuevo auto de conclusión del sumario con fecha 28 de agosto de 2017.

   Todo ello evidencia que si bien la declaración de nulidad del auto de procesamiento retrasó la terminación del sumario, ello no obstante no puede considerarse como una dilación extraordinaria, pues entre el primer y el segundo auto de procesamiento se realizaron determinadas diligencias que habían sido ordenadas por la Audiencia Provincial, y no se observa ninguna paralización extraordinaria o indebida del procedimiento.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso formulado por Don Francisco

El primer motivo del recurso formulado por Don Francisco se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concordancia con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .

Considera el recurrente que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al otorgar valor probatorio a una declaración que tuvo lugar en fase sumarial sin posibilidad de contradicción por esta representación procesal. Se refiere a la declaración prestada por el testigo Don Victor Manuel en instrucción, señalando que, tras practicarse una comisión rogatoria con Rumania, ha quedado acreditado que el mismo se haya en España, por lo que la imposibilidad de su comparecencia en el juicio oral no es tal.

Coincidiendo el presente motivos en su formulación y argumentos con el motivo segundo deducidos por el también recurrente Don Everardo , y habiendo obtenido debida respuesta en el fundamento tercero de esta sentencia, damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Francisco se articula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concordancia con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .

Señala el recurrente que la Audiencia Provincial ha condenado al Sr. Francisco a la pena de dieciocho años de prisión, atendiendo a la agresividad demostrada por ambos acusados en la ejecución de los hechos, pero no ha tenido en cuenta que en ningún momento el objetivo de ambos acusados era la consumación de un delito de asesinato, pues la única finalidad de acuerdo con los hechos probados era la voluntad de enriquecerse. Entiende por ello que la muerte no fue premeditada, y que debería apreciarse la eximente o al menos la atenuante de drogadicción, así como la atenuante de dilaciones indebidas, y por ello debería reducirse al menos la pena aplicada.

En cuanto al delito de detención ilegal considera que la pena impuesta de cuatro años no está justificada y debe ser reducida, ya que, aunque se privara a la víctima de libertad de movimiento, quitándole las muletas que precisaba para andar, en nada incrementa la culpabilidad por la privación de andar, pues encerrarlo en un determinado lugar implica la misma privación que si el sujeto pudiera andar. También estima que debería apreciarse la eximente o al menos la atenuante de drogadicción, así como la atenuante de dilaciones indebidas las cuales supondría en sí mismas la reducción de la pena aplicada.

Sin embargo, en el desarrollo de este motivo, el recurrente concreta su queja únicamente a la falta de motivación en que a su juicio incurre la sentencia de instancia en el momento de proceder a la individualización de las penas. En motivos sucesivos reitera y desarrolla las demás cuestiones enunciadas en el presente motivo (delito preterintencional, concurrencia de eximente o atenuante de drogadicción y atenuante de dilaciones indebidas), a las que por tanto se dará contestación en los fundamentos de derecho siguientes.

En el mismo sentido, en el octavo y último motivo del recurso, deducido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la aplicación indebida de los artículos 66 a 72 del Código Penal respecto a la determinación de la pena impuesta por el delito de robo. Denuncia que la sentencia no tiene en cuenta que estamos ante un supuesto de robo intentado, a pesar de la existencia de una agravante de reincidencia. Explica también que el Sr. Francisco no acudió al cajero de la entidad bancaria a retirar dinero alguno, por lo que no puede entenderse que realizó todos los actos que objetivamente debería producir el resultado. Aduce que el Tribunal únicamente ha rebajado en un grado la pena prevista para el delito consumado sin explicar por qué no procede a su rebaja en dos grados como permite el delito intentado, atendiendo, como establece el artículo 62 del Código Penal , al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada. Por último considera que la sentencia incurre en error material al referirse al apartado 4 en lugar al apartado 3 del artículo 66 del Código Penal .

1. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril ) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior ala inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999 ) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

2. En el supuesto sometido a consideración, Don Francisco ha sido condenado como autor responsable de un delito de asesinato a la pena de dieciocho años de prisión; por un delito de detención ilegal, a la pena de cinco años de prisión y por un delito de robo con violencia intentado a la pena de tres años de prisión.

   La pena de prisión aplicada por el delito de asesinato ha sido impuesta en su mitad superior cercana al límite mínimo, y la pena asignada al delito de detención ilegal ha sido impuesta en el límite máximo de su mitad inferior.

   En relación al delito de asesinato el Tribunal tiene en cuenta "la agresividad demostrada por ambos acusados en la ejecución de los hechos, la reiteración de los ataques, golpes, patadas y heridas que causaron a la víctima, con una actitud que resulta desproporcionada e innecesaria para la obtención del fin que perseguían, desposeyendo al fallecido de su dignidad, al privarle de su ropa, abandonándole a su suerte cuando estaba agonizando, en la vía pública". Y por lo que se refiere al delito de detención ilegal, el Tribunal ha valorado "las circunstancias en que se produjeron los hechos, privando a la víctima de su libertad de movimiento, quitándole las muletas que precisaba para andar, de los zapatos, impidiéndole abandonar la vivienda en la que le tenían retenido."

   Es cierto que en la determinación de la pena que corresponde al delito de detención ilegal han sido tenidas en cuenta dos circunstancias -privar a la víctima de su libertad de movimiento e impedirle abandonar la vivienda- que constituyen elementos del tipo por el que es condenado. Ello no obstante, las penas impuestas son acordes con las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal , y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar si las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.

   Efectivamente, según expresa la sentencia, en la ejecución del delito de asesinato la agresividad demostrada por ambos acusados en el ejecución de los hechos fue descomunal, con reiteración ataques, golpes, patadas y heridas que causaron a la víctima, con una actitud que resulta desproporcionada e innecesaria para la obtención del fin que perseguían, desposeyendo al fallecido de su dignidad, al privarle de su ropa, abandonándole a su suerte cuando estaba agonizando, en la vía pública, lo que podría haber llevado incluso al planteamiento de la posibilidad de aplicar una agravante de ensañamiento. Basta leer el informe de la autopsia para comprobar el elevado número de golpes, patadas y pinchazos de que fue objeto el Sr. Marcial antes de ser abandonado inconsciente y semidesnudo en la vía pública. Igualmente las fracturas que le fueron ocasionadas fueron numerosas y en todas las partes del cuerpo, y muchas de ellas, cuando ya se encontraba tirado en el suelo. Y el delito de detención ilegal se prolongó en el tiempo, siendo desprendida la víctima de sus muletas que precisaba para moverse, los zapatos y gran parte de su ropa, lo que, junto a las lesiones que le ocasionaron, evidencia las condiciones ínfimas en que se encontró durante su privación de libertad.

   Por último, Don Francisco también ha sido condenado como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de prisión en extensión de tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   La sentencia de instancia expone de forma detallada en su fundamento de derecho séptimo los pasos seguidos en la individualización de las penas que corresponden a cada acusado.

   En relación al Sr. Francisco , explica que el motivo de rebajar la pena en un grado es que nos encontramos ante una tentativa acabada, ya que los acusados llevaron a cabo todos los actos necesarios para consumar el delito, y este no se produjo por causas ajenas a su voluntad, al no marcar el pin correcto en el cajero de la entidad bancaria, conservando en su poder la tarjeta del fallecido en el domicilio del acusado Don Everardo .

   En consonancia con ello, la pena señalada al delito consumado, de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, rebajada en un grado estaría comprendida entre 1 año, 9 meses y 1 día y 3 años y 6 meses. La concurrencia de una circunstancia agravante, llevaría, como indica la sentencia, aunque por aplicación del apartado 3 y no 4 del artículo 66 del Código Penal -se trata evidentemente de un error material- a imponer la pena en la mitad superior que se sitúa entre 2 años, 7 meses y 16 días y 3 años y 6 meses, habiendo impuesto la pena en extensión de 3 años, y por tanto dentro de la mitad inferior de la pena que legalmente le correspondería.

   Por ello la pena impuesta es acorde con las reglas contenidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar si las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.

   Efectivamente, junto al hecho de encontrarnos ante una tentativa acabada, el relato de hechos probados pone de manifiesto una especial intensidad de la violencia ejercida frente a la víctima a la que, tras quedar inconsciente y no poder por ello lograr su propósito de que revelara el PIN de la tarjeta de crédito, abandonaron en la vía pública semidesnudo.

   Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar cómo efectivamente existen elementos suficientes para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionadas a los hechos por los que ha sido condenado Don Francisco .

   El motivo por ello debe ser rechazado.

El tercer motivo del recurso que formula Don Francisco se deduce al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .

Se fundamenta este motivo en que las pruebas de cargo en las que basa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid la condena de Don Francisco no son suficientes a juicio del recurrente para enervar la presunción de inocencia. Señala en relación al delito de asesinato que posee una minusvalía, derivada de la posesión de dos prótesis que le impiden proferir golpes del tipo violento de los relatados, y que la presencia de su sangre en la casa de Don Everardo es debido a que había residido allí. Respecto a su participación en el delito de detención ilegal manifiesta que carece de fuerza alguna para retener a la víctima. Y en relación al delito de robo explica que no acudió a la entidad a retirar dinero alguno.

Este motivo coincide con el motivo segundo del recurso formulado por Don Everardo , el cual ya ha obtenido contestación en el fundamento de derecho tercero de esta resolución al que por tanto expresamente nos remitimos.

El hecho de que el Sr. Francisco posea una minusvalía derivada de la posesión de dos prótesis no le impedía golpear a la víctima, máxime teniendo en cuenta que, como refleja la sentencia, el informe Médico Forense pone de manifiesto que en la agresión se utilizó algún objeto contundente romo y un arma blanca. Igualmente, Don Francisco no actuó solo. La sentencia de instancia atribuye idéntica participación a los dos acusados quienes actuaron de manera conjunta apoyándose recíprocamente en la acción emprendida contra el Sr. Marcial , sin efectuar objeción alguna frente a la conducta protagonizada por cada uno, sin tratar de evitar la acción del compañero, y sin desistir de su acción hasta que le abandonaron inconsciente en la vía pública. Consecuentemente con ello, ambos deben responder penalmente en concepto de coautores, como se expresará en el siguiente fundamento.

El motivo en consecuencia no puede acogerse.

El cuarto motivo del recurso formulado por Don Francisco se deduce al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 28 del Código Penal .

Considera el recurrente que la sentencia de instancia condena al Sr. Francisco por delito de asesinato, detención ilegal y delito intentado de robo con violencia, sin tener en cuenta lo preceptuado por la doctrina de esta Sala en relación con la teoría del dominio del hecho y el artículo 28 del Código Punitivo . En desarrollo del motivo sin embargo se refiere únicamente al delito de asesinato, reiterando que la acción del Sr. Francisco no estuvo presidida por el ánimo de acabar con la vida del Sr. Marcial . Añade que lo único que pretendía de acuerdo con lo previsto en los hechos de la sentencia era la obtención de dinero, estando guiada su acción por un ánimo de enriquecimiento seguramente en aras a satisfacer sus necesidades derivadas de su condición de toxicómano.

El quinto motivo se deduce al amparado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 139 del Código Penal .

En desarrollo de este motivo, considera el recurrente que concurre un tipo imprudente de homicidio, en concurso con un delito de lesiones doloso, al existir un supuesto de preterintencionalidad. Insiste en que en ningún momento la intencionalidad del actuar del Sr. Francisco fue la de acabar con la vida de la víctima, sino que aquel actuó con ligereza y ausencia de precauciones, y por tanto fue su actuar imprudente lo que produjo el fallecimiento del Sr. Marcial .

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad que:

   " Everardo (...) e Francisco (...) entre las 19,30 horas del día 3 de diciembre de 2014 y las 18,00 horas del día 4 de diciembre de 2014, puestos de común acuerdo, con ánimo de ilícito enriquecimiento, abordaron a Marcial en un lugar indeterminado, trasladándole al domicilio del primero de los acusados, sito en la PLAZA000 n° NUM004 - NUM005 NUM006 , de Madrid, donde le despojaron de las muletas que utilizaba para andar, al objeto de que les facilitara la clave-PIN-de su tarjeta de crédito de la entidad La Caixa con número NUM007 , asociada a la cuenta NUM008 y lo mantuvieron privado de su libertad ambulatoria, retenido en el domicilio mientras le propinaban múltiples golpes y patadas en la cabeza y en el resto del cuerpo, con total desprecio a su vida, despojándole de sus efectos personales, como la ropa y el calzado que llevaba puesto, así como documentación, llegando a utilizar un cuchillo, navaja o arma blanca, que le clavaron repetidamente en su pierna izquierda, para conseguir el referido número pin.

   Los acusados, Sr. Everardo y Sr Francisco , no consiguieron que la víctima les facilitare la clave de su tarjeta de crédito, no obstante lo cual se la arrebataron y a las 18,07 horas del día 4 de diciembre de 2014, Everardo se dirigió al cajero automático de la Entidad bancaria BANKIA sito en la calle Monte Igueldo n° 11 de Madrid, introduciendo la tarjeta previamente sustraída, e intento extraer la cantidad de 20 euros, sin conseguirlo al no introducir la clave correcta. Mientras tenían lugar estos hechos, el acusado Francisco mantenía a la víctima privada de libertad en el domicilio de la PLAZA000 n° NUM004 NUM005 NUM006 .

   Los acusados propinaron a la víctima a lo largo del tiempo que le tuvieron retenido en el domicilio, múltiples golpes en la cabeza, ocasionándole importantes lesiones en el sistema nervioso central, que finalmente fueron la causa de su fallecimiento, edema cerebral difuso, herniación uncal, contusiones hemorrágicas en cuerpo calloso y hemorragia subaracnoidea. Y múltiples golpes y patadas, en la región torácica que le provocaron la fractura de varios arcos costales (5° y 8ª), desinserción clavicular en su unión esternal, y fractura -hundimiento múltiple del hemitórax izquierdo.

   En un momento indeterminado anterior a las 00,25 horas del día 5 de diciembre de 2014, los acusados sacaron a la vía pública a Marcial , dejándole abandonado en estado inconsciente en la PLAZA000 , donde fue hallado por agentes de la Policía, siendo trasladado al hospital 12 de Octubre, donde falleció el día 6 de diciembre de 2014, a las 2,30 horas."

3. Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2.010 , con cita de las SS 210/2007, de 15-3 , 172/2008, de 30-4 , y 716/2009 , de 2-7, sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

   "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )".

   "Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

   "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

   "Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

   Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

   Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

   Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

   Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

   La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción.

   De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; y 755/2008, de 26-11 )."

   Conforme señalábamos en la Auto núm. 1939/2007, de 8 de noviembre , "la construcción de la muerte como un delito culposo sólo es posible considerando previamente cuál fue el dolo directo del autor y hasta qué punto asumió el resultado de su acción ( STS nº 696/1.997 ). Como ya dijera la STS nº 16/1.997, de 21 de Enero , la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa. El "ultra propositum" o "plus in effectum", al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto a lo que quiso ejecutar y ejecutó, y como agente de otra culposa en cuanto a la que no quiso ejecutar y, sin embargo, produjo. En general, se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho-base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental "subtratum", y otro hecho- consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal."

4. En el caso de autos, el Tribunal valoró las pruebas practicadas a su presencia, como testificales, periciales y documental, y la propia declaración de los acusados, a través de las cuales extrae una serie hechos y circunstancias que le llevan a la conclusión de que el dolo que guiaba la acción de los acusados era el de acabar con la vida de su víctima.

   Aun cuando el ánimo que guiara la acción de los acusados estuviera dirigido finalísimamente a la obtención de dinero (ánimo de enriquecimiento), conforme se relata en el apartado de hechos probados, el medio utilizado para vencer la resistencia de la víctima fue llevarla al domicilio del Sr. Everardo donde le retuvieron, le quitaron parte de su ropa, y se apoderaron de sus documentos entre los que se encontraba una tarjeta de crédito, exigiéndole entonces que les revelara el número PIN. Y como la víctima se resistió comenzaron a pincharle con un arma blanca en la pierna y a propinarle múltiples patadas y golpes con objeto contundente por todo el cuerpo, abarcando zonas vitales como la cabeza, de tal intensidad que le provocaron la fractura de varios arcos costales (5ª y 8ª), desinserción clavicular en su unión esternal, y fractura -hundimiento múltiple del hemitórax izquierdo, así como traumatismo craneal severo con afectación encefálica con hemorragia cerebral traumática, edema cerebral y herniación uncal. Y cuando como resultado de todo ello Martin quedó inconsciente, le abandonaron a su suerte en la vía pública, donde fue hallado por la policía que le trasladó al Hospital, falleciendo el Sr. Marcial como consecuencia de una parada cardio-respiratoria resultado de las lesiones descritas.

   Tal actuación sin lugar a duda exterioriza intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible a los acusados fluye de forma evidente pues no cabe estimar que los acusados ignoraban el peligro concreto para la vida de la víctima que crearon con su conducta, a pesar de lo cual no desistieron de su acción, aceptando con ello el resultado probable que habría de producirse, como finalmente aconteció.

   Es tan clara la capacidad letal de la conducta desplegada por ambos acusados que el resultado de muerte no fue sino la materialización de un riesgo voluntariamente introducido por ellos, aceptando las consecuencias mortales, que llevaba implícita la peligrosa agresión ejecutada. No puede afirmarse que no se tiene voluntad de matar, cuando se realizan conscientemente los actos adecuados para causar la muerte.

   Además, en consonancia con lo expresado en el anterior fundamento de derecho, el actuar que describe la sentencia de instancia pone de manifiesto no solo la participación directa de ambos acusados en los hechos, sino también la conformidad por parte de cada uno de ellos con la acción desplegada por su compañero. De esta manera ambos ostentaban el codominio del hecho y, por tanto, dominaban las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal. Por ello son considerados por la Audiencia como coautores de la totalidad de las acciones realizadas frente al Sr. Marcial , esto es, de las que materialmente ejecutó cada uno y de las que, con su acción conjunta, permitió y apoyó que ejecutara su compañero, dominando de esta forma conjuntamente la totalidad del hecho delictivo.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo del recurso formulado por Don Francisco se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 20.2 y 21.2 del Código Penal .

Señala el recurrente que la investigación se inicia en torno al acusado precisamente por su propia condición de toxicómano, existiendo informes sobre la drogadicción de Don Francisco , de los que se deduce que cumple los criterios de dependencia a opiáceos y cocaína, observándose importante afección a nivel personal, laboral y social y mostrando dificultad en el desarrollo de las habilidades de relación personal y familiar. Igualmente manifiesta que a lo largo de la sentencia se hacen múltiples referencias a la forma de vida de Don Francisco , pues el mismo vivía en la calle, se movía por la zona de los guetos, era consumidor habitual de cocaína, heroína y cannabis. Estima que su condición de toxicómano desde al menos el año 2009 se deduce de los múltiples testimonios y del informe del Instituto de Adicciones, CAD, Vallecas en el cual se le diagnostica "dependencia a opiáceos y cocaína, en donde se observa una importante afección a nivel personal laboral y social" y añade que "se registran escasos periodos de abstinencia con corto recorrido en el tiempo". Por todo ello considera que el Sr. Francisco sufría un deterioro importante de sus capacidades volitivas y de su capacidad de autorregulación.

1. Nuevamente, el motivo el motivo elegido por el recurrente impone el pleno respeto del relato fáctico de la sentencia de instancia.

   Pues bien, en la resultancia fáctica de la sentencia no se realiza mención alguna relacionada con el estado de los acusados en el momento de la comisión de los hechos. Tampoco se hace referencia a ello en la fundamentación jurídica de la sentencia, a salvo de que en la misma se recogen las manifestaciones de ambos acusados en este sentido.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio , 942/2011, de 21 de septiembre , 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).

3. La Audiencia Provincial únicamente ha constatado la condición de toxicómanos de los dos acusados.

   En consonancia con ello, rechaza el Tribunal en el fundamento de derecho sexto de la sentencia la apreciación de la circunstancia de drogadicción, ni como causa eximente ni como atenuante de la responsabilidad criminal, explicando que "al margen de la condición de toxicómanos de los dos acusados, según lo expresado a lo largo de las sesiones del Juicio, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna encaminada a acreditar dicha toxicomanía en la época en que produjeron los hechos, ni que actuaran en estado de intoxicación plena o que se hallaran bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, o que los hechos que cometieron lo hicieran a causa de su dependencia a la sustancias a las que pudieran ser adictos, ni que a consecuencia de su toxicomanía no pudieran comprender la ilicitud de los hechos que se les imputan."

   Trata ahora el recurrente de justificar la adicción del Sr. Francisco , adjuntando con su escrito de interposición del recurso de casación, y por ello de forma extemporánea, de un informe emitido por el Instituto de Adicciones, CAD, Vallecas, del que lo único que resulta es que el Sr. Francisco era dependiente a opiáceos y cocaína, lo que le afectaba a nivel personal laboral y social. Pero conforme se expresa por la Audiencia Provincial ninguna prueba se ha practicado al respecto ni durante la instrucción de la causa ni en el acto del juicio oral. Lejos de ello, únicamente consta en las actuaciones que en el momento de su detención, el Sr. Francisco no solicitó asistencia médica, siendo reconocido por el Médico Forense en el Juzgado de Guardia el día 20 de diciembre de 2014, y por tanto en fecha próxima a los hechos, haciendo constar que apreciaba cierto grado de ansiedad y que no presentaba patología de urgencia.

   Es evidente pues que no concurren razones para estimar que el Tribunal de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de Don Francisco . Únicamente ha podido determinarse el consumo por parte del mismo de sustancias estupefacientes, pero no existe base alguna para poder inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   El motivo se desestima.

El séptimo motivo del recurso formulado por Don Francisco se articula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y doctrina legal, por infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

Denuncia que el auto de procesamiento que se dictó el 24 de abril de 2.016 fue declarado nulo, por lo que tuvo que dictarse otro auto de procesamiento el 20 de junio de 2.017. Añade que las actuaciones que tuvieron lugar durante ese periodo, y a las que hace referencia el Tribunal de instancia tuvieron por objeto devolver el sumario a Instrucción, revocando la conclusión del Sumario, que se dictara nuevo auto de procesamiento y se practicaran nuevas declaraciones indagatorias.

Las cuestiones planteadas por el recurrente han sido tratadas en el fundamento cuarto de esta sentencia, al contestar el tercer motivo del recurso formulado por Don Everardo , por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio.

La desestimación de los recursos conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .