STS 490/2019, 9 de Abril de 2019

Por la representación procesal de don Luis María se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó al recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimo oportunos, terminó suplicando a la Sala:

"[...] concluya por Sentencia que, estimándolo íntegramente, anule por no ser conforme a derecho el acto objeto del mismo, es decir, la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de enero de 2018 que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo de la Comisión Disciplinaria de dicho Consejo de 26 de abril de 2017, que impuso al ahora recurrente una sanción de un mes de suspensión por supuesta comisión de una falta muy grave del artículo 417.15 de la LOPJ ; acuerdo que por efecto de la estimación del presente debe ser asimismo anulado; con imposición de las costas del recurso sobre la parte demandada."

El Abogado del Estado contesta a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando el acuerdo del CGPJ.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 5 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el 21 de marzo de 2019 y se designa magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva. Por Auto de fecha 7 de marzo de 2019 se estima justificada la abstención de el Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva y se le tiene por apartado, designando en su sustitución a la magistrada de la Sección Cuarta de esta Sala Exma. Sra. doña Celsa Pico Lorenzo.

Por providencia de 20 de marzo de 2019 se señala nuevamente para votación y fallo el 28 de marzo de 2019, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El Acuerdo del CGPJ impugnado en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de don Luis María interpone recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del CGPJ de fecha 25 de enero de 2018 desestimando el recurso de alzada 227/2017 contra acuerdo de la Comisión disciplinaria de 26 de abril de 2017 recaído en expediente disciplinario NUM000 que impone al recurrente una sanción de suspensión de un mes por la comisión de una falta muy grave prevista en el art. 417.15 LOPJ .

En el Acuerdo de la Comisión disciplinaria de 26 de abril de 2017 figuran los siguientes hechos probados.

"PRIMERO.- El día 21 de noviembre de 2016 doña Leticia presentó escrito en la Sección de Actuaciones Previas del Servicio del Promotor de la Acción Disciplinaria, mediante el cual firmaba y ratificaba la queja formulada en relación con las irregularidades del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón en el procedimiento diligencias previas nº 690/2015, incoadas por un presunto delito de imprudencia médica, y que fue sobreseído en tres ocasiones, como consecuencia de los autos dictados por el Magistrado expedientado, que, según se indica por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, no reunían los presupuestos de motivación exigibles para explicar las razones de la decisión adoptada por el Instructor.

El anterior hecho - falta de motivación - consta acreditado en distintas resoluciones de la Audiencia Provincial dictadas en trámite de recurso, concretamente en los siguientes autos:

1) Auto de la Audiencia Provincial de 19 de noviembre de 2015 , que resolvía el recurso de apelación contra el auto de 22 de septiembre de 2015, dictado por el Magistrado expedientado, y que contiene expresiones en referencia a la motivación como: "(...) La insuficiente motivación de las resoluciones recurridas -el auto de 22-9-2015 es un impreso total, sin ni una sola referencia al caso concreto, y el auto de 5-10-2015 se limita a remitirse al auto de 11-5-2015 , que junto al de 27-4-2015 que confirmaba , ya se explicó en nuestro auto de 5-6-2015 que eran de motivación insuficiente y no contienen ni un solo argumento jurídico que explique porqué los hechos no son constitutivos de delito, como era necesario al acordarse el sobreseimiento libre al amparo del artículo 637.2 de L.E.Criminal y no el sobreseimiento provisional-, la nula referencia a la cuestión del consentimiento informado (...)".

2) Auto de la Audiencia Provincial de 16 de mayo de 2016, que resolvía el recurso de apelación contra el auto de 12 de abril de 2016, dictado por el mismo Magistrado, y que contiene expresiones en referencia a la motivación como: "En este sentido también debe ser estimado el motivo del recurso que se refiere a la falta de motivación de la resolución, pues el auto recurrido por el que se acuerda el sobreseimiento libre de la causa, como ya se decía en anteriores resoluciones de esta misma audiencia es un impreso total, sin una sola referencia al caso concreto (auto 653/2015 de 19 de noviembre de 2015 ) y de motivación insuficiente ( auto 363/2015 de 5 de junio de 2015 ) dado que nada se dice de un motivo reiterado de la querella (la falta de consentimiento informado), ni tampoco contiene un solo argumento jurídico que explique por qué los hechos no son constitutivos de delito como era necesario al acordarse el sobreseimiento libre del art. 637.2 de la LECRIM y no el provisional."

3) Auto de la Audiencia Provincial de 14 de septiembre de 2016, que resolvía el recurso de apelación contra el auto de 30 de junio de 2016, dictado por dicho Magistrado, en el que, tras enumerar las resoluciones del Juzgado que resolvía el sobreseimiento libre de la causa, señala: "Ninguna de las resoluciones dictadas aparece suficientemente motivada pues, como se decía en el auto de esta Sala de fecha 19/11/2015 (folio 512 y siguientes) los autos son impresos sin una sola referencia al caso concreto y sin ninguna argumentación jurídica que explique porqué los hechos no son constitutivos de delito como era necesario justificar al acordarse el sobreseimiento libre. Finalmente, la resolución que se adopta es incongruente, porque decir que se acuerda el sobreseimiento libre de conformidad con los reiterados informes del Ministerio Fiscal supone una contradicción, pues el Fiscal lo que había solicitado era el sobreseimiento provisional del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

4) A todo ello hay que añadir el inicial auto dictado por la misma Audiencia Provincial en fecha 5 de junio de 2015 , que resolvía el recurso de apelación contra el auto de 27 de abril de 2015 , conteniendo expresiones en referencia a la motivación como que "dada la insuficiente motivación de las resoluciones recurridas- nula referencia al caso concreto en el auto de 27-4-2015 y en el auto de 11-5-2015 simple remisión al escuetísimo informe médico-forense del folio 317-, dado que nada se dice en las resoluciones recurridas sobre un motivo reiterado en la querella ..."; siendo de destacar que el Auto citado en segundo lugar - el de 11 de mayo de 2015, fue dictado por el hoy expedientado para resolver el recurso de reforma contra el anterior de 27 de abril, dictado por otra Magistrada.

En la declaración prestada el día 23 de febrero de 2017 (y, concretamente, a partir del minuto 24 el Magistrado reconoce que la Audiencia razonó por qué no había motivación en sus resoluciones y que así lo entendió, si bien manifestó que consideró irrelevante y ya resuelta en vía administrativa de reclamación patrimonial la problemática sobre el consentimiento informado, razón por la que nunca se pronunció sobre ello. Finalmente, a partir del minuto 28 concreta el material que existía en las diligencias para justificar sus decisiones, citando datos concretos y aportando copia testimoniada de 71 documentos obrantes en las diligencias penales 690/2015 que eran la razón de ser de su decisión y que quedaron unidos al expediente."

Tras los antedichos hechos probados en el Primer fundamento de derecho señala que aquellos se encuadran en el art. 417.15 LOPJ , explayándose en el SEGUNDO acerca de la motivación exigida en los arts. 120.3. CE , 248.2 y 3 LOPJ con amplia cita jurisprudencial incluyendo la STS 29 de abril de 2015 respecto a la ausencia de motivación absoluta y manifiesta.

Tras ello en el TERCERO señala "La mera mención que en el primero de los autos que dictó - de fecha 27 de abril de 2015 - contiene a un informe del médico forense de fecha 20 de abril de 2015, difícilmente puede llegar a ser la motivación legalmente exigida como ya dijo la Audiencia Provincial en su Auto de 5 de junio de 2015 y en cuanto que no es analizado ni valorado en relación con los hechos de la querella ni con el consentimiento informado, reconociendo que no hace mención a ello en sus resoluciones."

"Finalmente, hay que remarcar que aun cuando el apuntado deber de motivación no exige, siempre y necesariamente, un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, no pueden considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que no expongan las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales, explicativos y fundamentadores de la decisión adoptada, como aquí aconteció, siendo apreciado el vicio por resoluciones judiciales firmes de acuerdo con los artículos 766 , 779 y 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que los Autos dictados en recurso de apelación por la Audiencia Provincial no eran recurribles."

En el CUARTO concreta la correlativa sanción que enmarca en el tramo más bajo del tercio inferior.

La desestimación del recurso de alzada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial contiene prolijos razonamientos en aras a confirmar el Acuerdo inicial de la Comisión disciplinaria.

La exposición de los hechos en la demanda y la negación del tipo sancionador aplicado.

Arguye que la abigarrada exposición del fundamento de derecho tercero del Acuerdo del pleno del CGPJ no ayuda a analizar de modo correcto la base factual del supuesto ilícito, es decir la concreta materia sobre la que el recurrente debía decidir de forma motivada.

Expone que la quaestio es, muy sencilla: si los facultativos investigados a raíz de la querella incurrieron o no en una imprudencia médica con resultado de muerte en su actuar al suministrar la vacuna a la menor desdichadamente fallecida.

Aduce que lo anterior es la cuestión penal que suscita la querella, con independencia de que en ella se enfaticen otras cuestiones colaterales y de alcance extrapenal (sin duda previendo su relevancia futura en orden a la responsabilidad patrimonial, ante otra Jurisdicción). Es preciso, acotar esa diferencia entre lo que la querella obliga al Juez instructor a examinar -los hechos susceptibles de punición penal- y lo que la querella pretende -con arreglo a una estrategia sin duda respetable- que el Juez instructor investigue.

Invoca que, el asunto de la existencia o no de consentimiento informado no es la cuestión penal; no lo ha sido nunca ni podría serlo en orden a dilucidar la existencia de una imprudencia médica con resultado de muerte, pues se trata de un asunto notoriamente ajeno al tipo penal aplicable.

Argumenta que al Auto de la AP de 14 de septiembre de 2016 que aprecia la insuficiente motivación se explaya sobre el consentimiento informado lo que no es cuestión penal pues toda la doctrina que cita es de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Mantiene que el argumento de fondo del Auto de la Audiencia, en el que sí se aborda la cuestión penal, y se funda la decisión de sobreseimiento provisional, está confinado en el primer párrafo del Razonamiento Jurídico Segundo, y más precisamente en su última frase: "...por no haberse debidamente justificado la perpetración de delito de imprudencia médica, por ninguna de las personas investigadas" .

Reitera que si se ha detenido en el examen del Auto de la Audiencia Provincial es sólo porque pone de manifiesto la simplicidad de la cuestión penal de fondo.

Relata el iter de lo actuado:

1).- El primer Auto firmado por el Magistrado-Juez instructor es el de 11 de mayo de 2015 (f. 327 de las actuaciones, incluidas en la parte 2 del expediente administrativo), resolviendo el recurso de reforma interpuesto frente al dictado anteriormente (27 de abril de 2015) por la Sra. Magistrado-Juez que en aquel momento lo suplía. En su Fundamento de derecho Único, y tras identificar el recurso, la resolución a la que se refiere, y el sentido de ésta, el Auto lo desestima:

"...ya que el informe emitido por el Médico Forense obrante al folio 317 de la causa, tras examinar la documentación médica unida a la misma llega a la conclusión de que la actuación de los querellados no fue ajena o contraria a la práctica médica habitual, y en consecuencia en ningún delito han incurrido los mismos".

He ahí la ratio decidendi . Su brevedad guarda relación con la del propio contenido del Informe del Médico Forense, que a su vez se remite a la documentación médica obrante en los autos, a la que ha venido teniendo pleno acceso la parte querellante.

Este Auto es revocado por el de la Audiencia Provincial de 5 de junio de 2015 , que habla de la "insuficiente motivación" de las resoluciones recurridas, pero con un importante matiz:

i) Por un lado se refiere al Auto de sobreseimiento, que no fue dictado por el Magistrado-Juez que luego sería sancionado, sino por la Magistrada-Juez que en ese momento lo suplía, al que imputa "nula referencia al caso concreto".

ii) Por otro lo hace al posterior Auto resolviendo el recurso de reforma frente al anterior, dictado ahora sí por el Magistrado-recurrente, y al que reprocha que sea una "simple revisión del escuetísimo informe médico-forense". Este Auto de la Audiencia dispone que se tome declaración a los querellados, pero, sobre todo, incide en completar la investigación sobre el "consentimiento informado".

2).- Practicadas las diligencias dispuestas por la Audiencia, el recurrente dicta el Auto de 22 de septiembre de 2015, en cuyo FD Único sólo se argumenta que las actuaciones practicadas "acreditan que los hechos objeto de la presente causa no son constitutivos de delito". Ahora bien, es muy obvio su sentido: que las nuevas actuaciones no añaden nada relevante a las que dieron lugar al Auto anterior (el que había desestimado el recurso de reforma). Esto, en todo caso, queda claro y expreso en el posterior Auto del Juzgado de 5 de octubre de 2015 (f. 499 de los autos penales, obrante al expediente), que rechaza el nuevo recurso de reforma:

"...en base a los razonamientos expuestos en el anterior auto de 11 de mayo de 2015 , que se dan aquí por reproducidas en aras de evitar reiteraciones innecesarias, ya que las diligencias practicadas a tenor de lo ordenado por la Iltma. Audiencia Provincial en auto de 5 de junio de 2015 no han desvirtuado los razonamientos contenidos en la citada resolución de este Juzgado" .

Este Auto es también revocado por la Audiencia Provincial, en el suyo de 19 de noviembre de 2015 , que vuelve a apreciar la "insuficiente motivación" -con referencia especial al "consentimiento informado"- y ordena nuevas diligencias solicitadas por la parte querellante.

3).- Llevadas a cabo las nuevas diligencias ordenadas por la Audiencia, se dicta el Auto de sobreseimiento de 12 de abril de 2016, en cuyo FD Único se dice que "Las nuevas actuaciones practicadas acreditan que los hechos objeto de la presente causa no son constitutivos de delito, tal y como se acordó en resolución de fecha 27 de abril de 2015" . También este Auto es recurrido en apelación por los querellantes, y revocado por la Audiencia Provincial el 16 de mayo de 2016, en este caso porque "no consta" el nuevo informe del Ministerio Fiscal tras el también nuevo informe del Médico Forense, señalando otra vez la "motivación insuficiente", e insistiendo en la ausencia de razonamientos "sobre un motivo reiterado en la querella (la falta de consentimiento informado)". Sin embargo lo cierto es que al dictarse este Auto el Fiscal había emitido ya su informe de 21 de abril de 2016 interesando la desestimación de la apelación (y por tanto la confirmación del sobreseimiento definitivo) "teniendo en cuenta los informes médico-forenses obrantes en autos (folios 317 y 574) que acreditan que no existió mala praxis por parte de los investigados".

4).- En todo caso a raíz de esa revocación, el Fiscal emite nuevo Informe el 7 de junio de 2016, en el que "reitera la solicitud de sobreseimiento provisional ( art. 641, 1º LECRIM ) teniendo en cuenta el nuevo informe médico-forense obrante al folio 574 de la causa" . Es de señalar que su solicitud anterior era en realidad de sobreseimiento definitivo, -al pedir que se desestimara la apelación- y que el informe médico del f. 574 ya había sido citado en su anterior informe. Tras éste, el Instructor dicta nuevo Auto de 30 de junio de 2016 (f. 595 de las actuaciones penales, obrante al expediente), que en su FD Único dispone el sobreseimiento libre habida cuenta que:

"De las actuaciones practicadas, declaraciones de investigados, testigos, así como las distintas periciales médico-forenses, se acredita que los hechos objeto de la presente causa no son constitutivos de delito, por lo que de conformidad con los reiterados informes del Ministerio Fiscal..." [atinentes, recordemos, a que los informes médicos no ponían de manifiesto mala praxis].

Recurrido en apelación, el Auto del Juzgado decretando el sobreseimiento es confirmado esta vez por la Audiencia Provincial, si bien con el carácter de "provisional", y no "libre". En el Auto, se insiste en que "ninguna de las resoluciones dictadas aparece suficientemente motivada", y se señala la contradicción de que se diga que el sobreseimiento libre se pronuncia de conformidad con los reiterados informes del Ministerio Fiscal, pues el Fiscal había solicitado el provisional. Lo cierto, sin embargo, es que en anteriores informes del Fiscal, a partir de los mismos hechos, se había solicitado con el carácter de "libre", y al conjunto de ellos ("reiterados informes") se refería sin duda el Instructor.

De todo colige, a modo de resumen de los hechos procesales, lo siguiente:

i).- La denominada cuestión penal de fondo siempre ha sido la misma: si en la administración de las vacunas por los investigados ha existido o no mala praxis médica (base de una imprudencia punible).

ii).- Se trata de una cuestión eminentemente factual y técnicomédica, lo que en buena parte obliga a hacer descansar el criterio del Juzgado en el parecer clínico investido de mayor imparcialidad, que es el del Forense (la querellante, además, no ha aportado otro).

iii).- El breve argumento que las resoluciones del Juzgado vienen reiterando, con esas u otras palabras y a veces por remisión, desde el primer Auto firmado por el recurrente (de 11 de mayo de 2015), es que, a la vista de toda la documentación médica, " la actuación de los querellados no fue ajena o contraria a la práctica médica habitual, y en consecuencia en ningún delito han incurrido los mismos". O, lo que es lo mismo, que no ha habido mala praxis médica (expresión que emplea el Fiscal en informes también integrados -por remisión- en alguna de las resoluciones). Esa es la ratio decidendi de las resoluciones del Juzgado . En el último de los autos de éste (de 30 de junio de 2016) se hace referencia además a todo el cúmulo de elementos probatorios existentes en la causa, pero la cuestión de fondo -y el pronunciamiento a partir de la ratio decidendi - sigue siendo la misma.

iv).-Añade que las resoluciones de la Audiencia insisten en la insuficiente motivación" (nunca hablan de ausencia total de motivación).

v).- Dichas resoluciones de la AP, en todos y cada uno de los casos, localizan la "insuficiencia" de forma principal en la falta de referencias a la cuestión del "consentimiento informado", al haber sido planteada de forma reiterada por los querellantes (no porque sea relevante penalmente). Es cierto que también se alude a la falta de "argumentación jurídica", pero ésta, tampoco se despliega por la Audiencia Provincial (salvo en cuanto al asunto del "consentimiento informado"). Obviamente si no ha existido mala praxis médica no puede existir delito de imprudencia con resultado de muerte.

Tras lo expuesto esgrime que el art. 417.15 LOPJ fue interpretado por la STS de 29 de abril de 2015 en cuanto que absoluta y manifiesta falta de motivación equivale a radical ausencia de motivación, que no aparezca la ratio decidenci que conduce al fallo, uso de modelos estereotipados, etc.

Añade la necesidad de que fuere apreciada en resolución judicial firme, como condición de procedibilidad.

Afirma que en ninguna resolución de la AP se hace mención a absoluta falta de motivación.

Analiza que el Acuerdo del Consejo confunde insuficiente motivación con motivación ausente e insiste en el contenido del Auto de la AP de 11 de mayo de 2015 .

Concluye preguntándose si la ausencia en los autos del Juzgado de una consideración semejante a la que hace la Audiencia -atinente a una cuestión colateral o marginal al proceso penal- es asimilable a una "falta absoluta y notoria de motivación".

Finalmente interesa la anulación del Acuerdo impugnado.

En conclusiones rechaza la analogía invocada por el Abogado del Estado con el recurso fallado por STS de 29 de abril de 2015 , al tiempo que rechaza que la Audiencia Provincial hubiera hecho mención a falta absoluta de motivación.

La oposición del Abogado del Estado.

Tras sostener que la cuestión de la comisión del tipo infractor previsto en el art. 417.15 LOPJ se encuentra analizada en las dos resoluciones del CGPJ concluye que la jurisprudencia se ha pronunciado en la STS 29 de abril de 2015, recurso 344/2013 , que reproduce ampliamente.

La analogía del supuesto contemplado en la anterior sentencia con el aquí previsto lo reputa tan grande que permite extrapolar sus conclusiones al presente caso. Así:

i) -La absoluta y manifiesta falta de motivación de los Autos de sobreseimiento dictados por el ahora demandante fue apreciada hasta en 4 ocasiones por la Audiencia Provincial de Asturias con ocasión de los recursos interpuestos contra aquellos. No resulta razonable esa reiteración en no adecuar la motivación de los Autos de sobreseimiento a lo que le indicaba el órgano superior.

ii) -No puede atenderse a la literalidad de la locución empleada por la Audiencia Provincial para referirse a los Autos de sobreseimiento dictados por el demandante: "insuficiente motivación", por cuanto lo esencial no son los términos empleados sino el contenido de esos Autos, es decir, como señala la jurisprudencia que acabamos de transcribir, la falta de motivación que motiva la sanción disciplinaria que nos ocupa se da cuando una resolución judicial no cuenta con la motivación que debe contener, la que trae causa del debate procesal desarrollado ante el juez y, al respecto, los reproches que la Audiencia Provincial realiza a los Autos de sobreseimiento acordados por el demandante son bien elocuentes de que no se está ante un simple defecto de motivación sino ante una falta de motivación clamorosa y reiterada.

iii) -Tampoco puede compartirse la tajante afirmación de la demanda en el sentido de que la falta o no del consentimiento informado es una cuestión extrapenal por cuanto el consentimiento del paciente y su relevancia en los tratamientos médicos no solo tiene interés en el proceso contencioso-administrativo sino también en los procesos penales que puedan derivarse de esos tratamientos médicos.

iv) -Por último, la propia demanda no cuestiona que no se haya aplicado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción puesto que se ha impuesto una sanción mínima dentro de las previstas para esa falta muy grave.

v) - Concluye que esas son las cuestiones esenciales de la demanda, encontrándose, contestadas más ampliamente en las resoluciones impugnadas obrantes en el expediente en papel y en uno de los CDs, habiéndose tenido en cuenta en ellas igualmente la declaración del Sr, Magistrado sancionado obrante en el otro de los CDs.

La jurisprudencia que ha de tenerse en cuenta sobre el art. 417.15 LOPJ .

El art. 417 expresa que constituye infracción muy grave.

"15. La absoluta y manifiesta falta de motivación de las resoluciones judiciales que la precisen, siempre que dicha falta haya sido apreciada en resolución judicial firme ."

La STS 9 de junio de 2016, recurso de casación 3724/2015 en relación con la falta absoluta y manifiesta de motivación de las resoluciones judiciales, recuerda lo dicho en la STS de 2 de marzo de 2009, recurso nº 564/2007 ) que:

[...] la falta de motivación del artículo 417.15 no se corresponde con el vicio o defecto suficiente para fundar la anulación de una sentencia. No estamos ante un concepto de técnica procesal referible al silencio sobre alguna pretensión, es decir, a la mera incongruencia omisiva. Cuando se habla de "absoluta y manifiesta falta de motivación" se está contemplando otra cosa, algo cualitativamente distinto: la radical ausencia de toda fundamentación. Ausencia entendida, no sólo en sentido formal, sino sustancial. O sea, la que se produce cuando en el texto de una sentencia o de un auto, con independencia de su extensión, no se encuentra la ratio decidendi que conduce al fallo o que lleva a establecer los presupuestos de los que depende directamente. En otras palabras, la que se da cuando no cuenta con la motivación que debe contener, la que trae causa del debate procesal desarrollado ante el juez.

Por tanto, la conducta castigada por el artículo 417.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , consiste en no ofrecer ninguna explicación de por qué se resuelve de un modo y no de otro a partir de los resultados del proceso. A eso se refiere el calificativo "absoluta". Esa nota distintiva, sin embargo, no basta. La falta de motivación, además de absoluta ha de ser "manifiesta". Este término potencia al anterior pues significa que es ostensible que la resolución no ofrece las claves de la decisión en la que culmina, que no depende de operaciones interpretativas advertirlo.

Para justificar la actuación sancionadora por esta infracción muy grave [...] no es suficiente con que una resolución carezca absoluta y manifiestamente de motivación. Hace falta, si --como aquí-- es recurrible, que en sentencia firme se aprecie tal defecto esencial. Y, si no lo es, que medie denuncia de las partes. Así, pues, el Consejo General del Poder Judicial nunca puede proceder de oficio ni, tampoco, a instancia de terceros en el primer caso y, en el segundo, únicamente podrá hacerlo si lo piden quienes tienen la condición procesal de parte

.

La antedicha STS de 25 de febrero de 2009 en el fundamento precedente, Noveno, había expresado que hace falta saber en qué consiste la falta de motivación absoluta y manifiesta y cómo se aprecia:

"Lo primero que es preciso recordar es que se trata de una infracción muy grave la aquí tipificada porque se corresponde con el incumplimiento del deber que impone directamente la Constitución en su artículo 120.3 . Deber que, como recuerda el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, guarda estrecha relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La potestad jurisdiccional que ejercen los Juzgados y Tribunales precisa esencialmente de la motivación. Sin ella, sin la exteriorización en sus sentencias y autos del itinerario racional que han seguido para dirimir la controversia sometida a su enjuiciamiento a partir de los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en el proceso, no sólo quedarían las partes privadas de la posibilidad de combatir, mediante los recursos previstos por las leyes, las decisiones que les perjudiquen. Además, la total falta una explicación adecuada de la razón de decidir impediría distinguir la aplicación judicial del Derecho de la simple arbitrariedad.

La jurisdicción confiada al Poder Judicial requiere la independencia, imparcialidad y responsabilidad de quien la ejerce, tiene lugar en el marco de un proceso público con todas las garantías para las partes, se ajusta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la decisión en que se concreta y se ha de manifestar a través de sentencias motivadas. Sin cualquiera de estos presupuestos se desnaturaliza el Estado de Derecho y, en particular, la falta de motivación de las resoluciones judiciales que la requieren no sólo abre la puerta a la arbitrariedad judicial y crea indefensión a las partes. También deslegitima a los Juzgados y Tribunales porque priva a los ciudadanos del conocimiento de las razones que, en Derecho, imponen un determinado fallo. Por eso, puede decirse que, en realidad, en nuestro ordenamiento constitucional, sin motivación no hay jurisdicción."

Y también es relevante que en el FJ 7º de la precitada STS de 9 de junio de 2016, recurso 3724/2015 se dijo:

"Y en relación con ello, hay que significar que es doctrina reiterada de esta Sala (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2016, recurso nº 832/2015 ) la que señala que la actividad inspectora del Consejo ha de respetar la exclusividad que sobre el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a Jueces y Magistrados por imperativo del artículo 117 de la Constitución , debiendo distinguirse en la actuación de Jueces y Magistrados dos aspectos: el de empleados públicos sujetos a un estatuto profesional (que sí está comprendido en la actividad inspectora del CGPJ) y el de titulares de la potestad jurisdiccional (que es ajeno a esa actividad gubernativa y solo puede controlarse a través de los recursos establecidos en las leyes procesales y mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional).

Lo anterior debe completarse subrayando que, como viene declarando esta Sala, forman parte del núcleo de la potestad jurisdiccional, y quedan por ello fuera de las atribuciones del CGPJ, todas aquellas situaciones en las que el Juez debe efectuar una mínima operación valorativa fáctica o jurídica para la adopción de las decisiones que puedan resultar procedentes en el marco de una actuación procesal. Y que esto es referible a toda clase de resoluciones o decisiones procesales, bien sean iniciales, intermedias o finales, y significa que frente a ellas el único control posible es el de los recursos procesales y, en su caso, el del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional."

A las dos SSTS de 2 de noviembre de 2009 y 1 de abril de 2014 se refiere también la STS de 29 de abril de 2015, recurso 334/2013 en su fundamento tercero, esgrimida por el Abogado del Estado que, a la vista de lo argumentado en su fundamento tercero, entendemos no guarda la pretendida total similitud que ha aducido éste en su escrito de oposición.

La doctrina de esta Sala llevada al caso de autos. El juicio de la Sala. Inexistencia del tipo infractor.

En el ámbito de la LOPJ existe la particularidad de que determinadas infracciones muy graves o graves llevan aparejada como condición previa requisitos de procedibilidad.

No está de más insistir en lo dicho en la STS de 3 de julio de 2013, recurso 428/2012 , reiterando lo vertido en la STS de 27 de mayo de 2011, recurso 207/2010 respecto a la ausencia del requisito de procedibilidad estatuido para la persecución de la falta tipificada en el art. 418.6 LOPJ . En este precepto se exige comunicación/testimonio del Tribunal superior respecto de quién dictó la resolución y que conozca de la misma en vía de recurso.

Mientras en el art. 417.15 LOPJ se requiere denuncia de quien fue parte en el procedimiento si la resolución inmotivada no fuese recurrible o su apreciación en resolución judicial firme en caso contrario.

Aquí el Consejo General del Poder Judicial ha actuado tras denuncia de quien fue parte en el procedimiento entendiendo que la "insuficiente motivación" apreciada por la Audiencia Provincial es equiparable a "absoluta y manifiesta falta de motivación".

Dado que nos enfrentamos a adjetivos de uso corriente resulta oportuno conocer su significado gramatical tanto para la Real Academia Española como para los Diccionarios de uso del español de referencia (Maria Moliner, Seco/Andrés/Ramos) de los vocablos en discusión.

Así el adjetivo absoluto es equiparable a completo, total.

Por su parte insuficiente es similar a escaso, poco, pequeño.

Mientras manifiesta es parejo a claro, evidente.

Resulta patente, pues, que absoluta y manifiesta falta de motivación no es igual a insuficiente motivación que es lo apreciado por la Sección de la Audiencia Provincial de Oviedo en sus autos de 5 de junio , 19 de noviembre de 2015 , 16 de noviembre de 2016 en los que se explaya acerca de la doctrina del consentimiento informado.

Es verdad que el auto inicial del Juzgado de 27 de abril de 2015 carecía de motivación alguna respecto a las circunstancias que determinaban el sobreseimiento libre y subsiguiente archivo de las actuaciones.

Sin embargo aquel auto no fue dictado por el recurrente sino por otra Magistrada. Y el aquí recurrente al dictar el auto de 11 de mayo de 2015 desestimando el recurso de reforma si dio explicaciones, breves, más existentes con remisión al informe del médico forense sobre la actuación profesional de los querellados que no reputa contraria a la práctica médica habitual. Tal modalidad de fundamentación se encuentra plenamente admitida por el Tribunal Constitucional ( STC 82/2009, de 23 de marzo FJ 2) como motivación "in aliunde"

Tampoco cabe imputar absoluta falta de motivación al auto de 5 de octubre en que se remite a lo vertido en el de 11 de mayo anterior añadiendo que las diligencias practicadas por orden de la Audiencia Provincial en auto de 5 de junio anterior no han desvirtuado los razonamientos anteriores del Juzgado.

Ciertamente no hay referencia alguna a la cuestión del consentimiento informado, concepto contemplado inicialmente en la Ley General de Sanidad y posteriormente en la Ley básica de la autonomía del paciente, y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, 41/2002, de 14 de noviembre.

Ya bajo la legislación primigenia nuestra jurisprudencia de la que es ejemplo la Sentencia de 14 de octubre de 2.002 reiterada en la de 9 noviembre 205, casación 6620/2001 , insistía en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario que puede generar responsabilidad patrimonial de la administración, mas no se enmarca en una actuación dolosa o negligente que es lo que incumbe investigar a la jurisdicción penal ( art. 9.3 LOPJ ).

Subsiguiente al examen del cumplimiento del requisito de procedibilidad debemos recordar que incumbe a esta Sala, por mor del art. 106.1. CE , controlar la legalidad de la actuación administrativa en la que se inscriben los Acuerdos del Pleno del Consejo del Poder Judicial ejerciendo la potestad sancionadora que le otorga la LOPJ. Ello comporta que una de las funciones jurisdiccionales de este Tribunal, en el marco de sus competencias, es examinar en todo tipo de infracciones, incluyendo las previstas en la LOPJ, si se respeta el principio de tipicidad lo que incluye el control del concepto "absoluta y manifiesta falta de motivación" que constituye el tipo infractor previsto en el 417.15. LOPJ.

De lo expuesto en el fundamento anterior engarzado con los hechos reflejados en el Acuerdo de 26 de abril de 2017 se desprende el incumplimiento del requisito de procedibilidad exigido en el apartado 15 del art. 417 LOPJ lo que conduce a la anulación de la sanción y, por consiguiente, a la estimación del recurso contencioso administrativo.

Costas.

Al estimarse el recurso las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrida de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , si bien, haciendo uso de la facultad que nos confiere el apartado 3 de ese mismo artículo, fijamos en 3.000 euros más IVA la cifra máxima a la que podrá ascender por todos los conceptos la tasación de costas.