ATS 373/2019, 21 de Febrero de 2019

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2019:3789A
Número de Recurso3393/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución373/2019
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 373/2019

Fecha del auto: 21/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3393/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON (SALA CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3393/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 373/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Rollo nº 9/2016 , dimanante de la causa 13/2016 incoada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de la Almunia de Doña Godina, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2018 , en la que se condenó a Isaac , como autor responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la atenuante analógica de actuar bajo la influencia del consumo de alcohol y drogas, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, aunque excluidas las relativas al delito de asesinato en grado de tentativa, y las del actor civil.

Se le impuso, asimismo, la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia menor de 500 metros del lugar en que se encuentren Carla e Luis Pedro y Daniela , así como de su domicilio o lugar de trabajo y prohibición de comunicación con los mismos por cualquier medio, por tiempo de doce años.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Carla e Luis Pedro , padres del fallecido, a cada uno, en la cantidad de 150.000 euros y a Daniela en la cantidad de 25.000 euros, más intereses procesales.

Se acordó su absolución como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa y del delito de amenazas que se le imputaban respecto de Elisabeth , con declaración de oficio de las costas por dichos delitos.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Isaac formuló recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Por sentencia de 12 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior de Justicia resolvió desestimando el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se formula recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio García Medrano, en nombre y representación de Isaac alegando tres motivos. Los tres motivos de recurso se formulan por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim . El primer motivo se formula por indebida inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal . El segundo motivo se formula por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal . El tercer motivo de recurso se formula por indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal , como circunstancia atenuante muy cualificada.

CUARTO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunciaron Carla , Luis Pedro y Elisabeth , a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Sanz Romero, en el que impugnan el recurso interpuesto de contrario.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal .

  1. La parte recurrente sostiene que debió apreciarse la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5º del Código Penal , por cuanto el acusado, pese a ser insolvente y carecer de bienes, a través de su trabajo consiguió reunir 10.000 euros que consignó en la cuenta del Juzgado en favor de los familiares del fallecido en concepto de responsabilidad civil. Considera que debe apreciarse como atenuante analógica y argumenta, en apoyo de su pretensión que, no solo se limitó a entregar esa cantidad de dinero, sino que además efectuó una expresa petición de perdón y que en todo momento, desde que ocurrieron los hechos, mostró su arrepentimiento.

  2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

    Recordábamos en STS 94/2017, de 16 de febrero que "el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

    Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aun así, precisa esta resolución, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquél.

    La STS 1028/2010 indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable".

    Por lo que concierne a las consecuencias de actos como el invocado, prescindiendo de las circunstancias que lo caractericen a los efectos de la atenuante postulada, ya recordábamos en STS nº 222/2010, de 4 de marzo , que lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

    Ni siquiera la efectiva consignación limitada, a efectos de evitar la traba en garantía de responsabilidad civil tiene trascendencia para atenuar. Así lo dijimos en la Sentencia de este Tribunal nº 335/2005 de 15 de marzo : una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral.

    No resulta pues necesario indagar en la voluntad legislativa al configurar esta atenuante. Lo que exige, cualquiera que aquella fuera, es la efectiva entrega a la víctima de la reparación.

  3. Expresamente se declaran probados de acuerdo con el objeto del veredicto emitido por el Jurado los siguientes hechos.

    El día 10 de enero de 2016, domingo, el acusado, Isaac , de 44 años entonces, a las 21.17 horas, citó por WhatsApp a Elisabeth , de 18 años de edad, para que bajara a su domicilio, después de que ésta ese mismo día se pusiera en contacto con él por unos WhatsApp que el acusado le había mandado el viernes día 8 de enero.

    El acusado le pidió a Elisabeth , en la citada conversación por WhatsApp, que bajara su novio con ella, Hugo , de 23 años de edad.

    El acusado entendía que Elisabeth le había dejado en el buzón una pequeña nota donde ponía con rotulador lila: "si te atragantas escupe" "feliz año" y figuraba un pequeño dibujo de un pene y testículos. En el reverso de la nota ponía en mayúscula la expresión "osqueremos" con rotulador rosa. El acusado atribuía a Elisabeth la nota, la autoría del dibujo y del texto, hecho que Elisabeth le había ya negado en la conversación de WhatsApp de ese día, diciéndole "pero ¿de qué coño hablas? otra vez con lo de la carta".

    Elisabeth , conforme a lo solicitado por el acusado, acudió con su novio, tras la conversación por WhatsApp, a la puerta de su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Ricla (Zaragoza), sobre las 21.30 horas.

    El acusado conocía a Elisabeth , de 18 años de edad, que vivía con sus padres y su hermano en Ricla, en la misma calle que el acusado, frente al domicilio de éste. Durante un tiempo, mientras Elisabeth no tuvo novio, el acusado salía con ella, quedaban a tomar café, ella iba a la bodega del acusado con amigas a pasar el rato, para tomar una pizza, fumar algún "canuto" y en alguna ocasión allí dibujaban algo, "tonterías", sin que hubiera entre el acusado y Elisabeth una relación sentimental, sino de amistad.

    El acusado no conocía a Hugo , novio de Elisabeth , de 23 años, más que de vista. Hugo vivía con sus padres y una hermana, en la Almunia de Doña Godina, localidad cercana a Ricla.

    El día 10 de enero de 2016, el acusado, antes de bajar a la puerta de su domicilio donde había quedado con Elisabeth y Hugo , cogió una pistola marca Astra calibre 9L modelo 1921 de 9mm con número de identificación NUM001 , que no figura registrada, pero que fue dada de baja en fábrica el 1 de septiembre de 1936.

    La pistola tiene un cargador con capacidad para 8 cartuchos y se encontraba en correcto estado de funcionamiento y cargada.

    El acusado también cogió cartuchos del año 1966 y 1976 que introdujo en los bolsillos de la cazadora que llevaba.

    El acusado dejó la funda de la pistola en su habitación, tirada en el suelo y la caja de la munición vacía sobre la cama.

    Cuando Elisabeth y Hugo llegaron al domicilio de Isaac , éste tardó en bajar unos diez minutos de su casa, pudiendo ver Elisabeth que éste apagó varias veces la luz y que se asomó una vez por la ventana.

    Cuando el acusado bajó a la calle ya llevaba la citada arma oculta entre su ropa, sujeta por la cintura del pantalón, bajo la camiseta, observando Elisabeth que se tocó en la zona, pero sin sospechar que llevaba un arma.

    El acusado tras entrar en la bodega, con Elisabeth y Hugo , sacó el arma y lanzó un disparo al suelo.

    Elisabeth huyó del lugar aterrorizada y acudió a la puerta de su domicilio, sito en la misma calle, casi frente a la bodega, y mientras llamaba a la puerta gritaba para que su padre y su hermano bajaran a auxiliar.

    Hugo permaneció en la bodega, ya que no vio la posibilidad de huir hacia la puerta de entrada, sin riesgo para su persona.

    El acusado forcejeó con Hugo , que tuvo la posibilidad de defenderse y de arrebatarle el arma al acusado; y llegaron ambos a una zona muy estrecha de la bodega, donde se encuentra el baño de 0,85/83 cm. de ancho y 2,50/51 metros de largo, existente al fondo de la bodega, a la izquierda, y al que se accede desde la cocina, y cayeron los dos dentro del mismo y, entonces, el acusado disparó el arma que portaba, asumiendo las posibles consecuencias de su acción, aunque sin intención directa de causarle la muerte a Hugo .

    Tras el disparo, que alcanzó Hugo en la cabeza (región fronto parietal izquierda), éste, que estaba con vida, se desplazó hasta la cocina, solo o ayudado por el acusado, llegando al lugar sito junto a la puerta del baño, dejando restos de sangre de caída en el lavabo, y, finalmente, cayó al suelo, entre las dos estancias, lugar donde perdió gran cantidad de sangre.

    Elisabeth , como mucho uno o dos minutos después de haber huido de la bodega, entró nuevamente y vio al acusado sujetando a su novio por detrás de las axilas, sangrando éste mucho por la cabeza y salió de nuevo a la calle.

    Elisabeth volvió a entrar otra vez y vio entonces a su novio en el suelo y al acusado a su lado, en la cocina, junto a la puerta del baño.

    El acusado, ante lo acontecido, salió a la calle gritando, "lo he matado, lo he matado" y pidió que llamaran a la Guardia Civil. En la calle estaba Elisabeth , su hermano, su padre, un vecino y gente que salió de un bar cercano.

    El acusado le manifestó a Elisabeth en la calle, delante de su padre y hermano, que ella tenía la culpa de lo ocurrido e incluso se quiso abalanzar sobre ella y la insultó diciéndole "hija de la gran puta", lo que motivó que el acusado fuera agarrado y empujado para apartarlo de Elisabeth .

    El padre de Elisabeth entró en la bodega y vio a Hugo situado entre la cocina y el baño, tumbado y comprobó que se encontraba vivo, pues abrió los ojos.

    El acusado también entró de nuevo en la bodega y tenía la actitud de querer auxiliar a Hugo , cuando se percató de que estaba con vida, tapándole la herida y nervioso reclamaba la presencia de un helicóptero, diciendo "avisad al puto helicóptero", aunque fue apartado por los agentes de la Guardia Civil cuando se personaron en el lugar, dado el estado de excitación en que se encontraba, y para que les dejará pasar a fin de poder coger la pistola que se encontraba en lugar cercano, junto al lavabo.

    Cuando los guardias civiles actuantes fueron informados de que el acusado había sido el autor del disparo, pues en principio estimaron que podía tratarse de un suicidio, procedieron a su detención.

    El acusado no accedió voluntariamente a la detención, se encontraba muy excitado y agresivo, y tuvo que ser reducido en el suelo, utilizando los agentes la fuerza mínima indispensable. Los servicios médicos que se personaron en el lugar le administraron al acusado una inyección de tranquilizante.

    Hugo , falleció al día siguiente, día 11 de enero de 2016, entre las 17 y las 18 horas como consecuencia del disparo.

    En el bolsillo de la cazadora del acusado se ocuparon por la Guardia Civil once cartuchos sin detonar.

    El arma cuando fue ocupada tenía dos cartuchos uno en el cargador y otro en la recámara.

    El acusado es consumidor habitual de bebidas alcohólicas y de drogas cannabis y de cocaína.

    El acusado, cuando cometió los hechos enjuiciados, se encontraba afectado por el previo consumo de bebidas alcohólicas y/o drogas, circunstancia que afectó a sus facultades cognitivas (de entender) y/o volitivas (de querer) en relación con los hechos juzgados.

    La intensidad de la afectación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado por el previo consumo de alcohol y/o drogas era moderada/leve.

    El acusado, el día 11 de enero de 2016 fue conducido al centro de salud de Calatorao por gonalgia izquierda y lumbalgia que atribuyó a contusiones. No se observaron hematomas ni heridas y presentaba dolor a la palpación de la zona interna de la rodilla y ambos glúteos.

    El mismo día 11 fue conducido por la Guardia Civil al centro médico de La Almunia y presentaba hematoma en párpado superior del ojo izquierdo y hematoma en región periauricular izquierda.

    Previamente a resolver las cuestiones planteadas, procede recordar que, como hemos dicho en nuestras sentencias con referencia 85/2012 y 136/2012 , por citar alguna, en el procedimiento del tribunal del jurado la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. De ello se deriva, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

    El recurrente planteó esta cuestión en el recurso de apelación, sin sujeción a cauce procesal alguno, si bien se formula dentro del primer motivo de recurso como "defectos en la redacción de la pregunta nº 4 de los Hechos Favorables. Artículo 52 LOTJ ". Según los términos empleados en el recurso de apelación, el objeto del veredicto al que se imputa ser defectuoso es el siguiente: "4. La consignación realizada por la representación del acusado de 10.000 euros en abril del presente año, ha reparado de forma significativa el daño causado a la familia del fallecido"; y propuesta al Jurado la contestación SI/NO, por mayoría se consideró no probado tal hecho.

    El Tribunal Superior de Justicia examina esta cuestión en el fundamento jurídico tercero y lo hace analizando el artículo 53 LOTJ y, en concreto, el trámite de audiencia a las partes en el que éstas, incluida la parte recurrente, pudo solicitar las inclusiones y exclusiones que tuviera por convenientes al respecto del objeto del veredicto. El órgano de apelación concluye que los defectos denunciados al respecto del enunciado del hecho favorable nº 4 debieron ser puestos de manifiesto en aquel trámite y se debió instar su modificación si así se estimaba oportuno y que, por no haberlo hecho en el momento procesal oportuno, carece de la posibilidad de hacerlo en apelación.

    Es por ello que el Tribunal Superior de Justicia no tuvo la ocasión de pronunciarse al respecto de la pretensión que ahora recoge el recurrente en este primer motivo de recurso, en concreto, la indebida inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal . Sin embargo, no puede obviarse que el Jurado, a tenor del Hecho Favorable 4º, entendió por mayoría que la consignación de esta cantidad de dinero por parte del acusado no ha reparado de forma significativa el daño causado a la familia del fallecido.

    No obstante, tal y como establece la Jurisprudencia, la aplicación de la atenuante pretendida trata de restituir al perjudicado al momento anterior de la infracción. El recurrente consignó la cantidad de 10.000 euros, de un total de 325.000 euros impuesto en sentencia -correspondiendo 150.000 euros a cada uno de los progenitores del fallecido y 25.000 a su hermana-. La cantidad entregada resulta ínfima respecto del total impuesto en sentencia, y no resulta suficiente para que tenga su reflejo en la pena impuesta, como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal apreciada en sentencia. En definitiva, esta cantidad no resulta significativa ni relevante en atención al importe de la reparación del daño.

    Por todo ello, se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal .

  1. Sostiene que debe tenerse en cuenta en la determinación de la pena impuesta la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y embriaguez, apreciada como circunstancia atenuante analógica por el Tribunal del Jurado y que la consignación de la cantidad de 10.000 euros por su parte debe tener su reflejo en la pena impuesta, aun si no se apreciara como circunstancia atenuante analógica. Considera que no se ha motivado adecuadamente la individualización de la pena y que no se comprenden las razones que llevan al Tribunal a separarse de la pena mínima establecida para el delito cometido.

  2. En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena hemos dicho que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril , entre otras y con mención de otras muchas).

  3. El motivo no puede ser acogido. El recurrente no interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado por el motivo que ahora sostiene y, como hemos advertido, "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación".

Ahora bien, tampoco asiste la razón al recurrente ya que la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado impuso conforme a Derecho la pena de prisión por la que el recurrente fue condenado, con pleno respeto al principio de proporcionalidad.

En efecto, por el delito de homicidio, en el que concurre la circunstancia atenuante analógica prevista en el artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.1 del mismo cuerpo , por haber cometido el hecho bajo la influencia del consumo de alcohol y drogas, la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado de instancia impuso al recurrente la pena de 11 años de prisión, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del Código Penal que dispone que "cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

En aplicación de ello, la horquilla penológica se sitúa entre los 10 años y los 12 años y 6 meses de prisión, de forma tal que la imposición de la pena de prisión en 11 años se ajusta a las pautas dosimétricas establecidas.

En definitiva, la pena impuesta al recurrente fue proporcional a la gravedad de los hechos y se encuentra debidamente justificada en el fundamento jurídico cuarto de la resolución dictada por la Audiencia Provincial.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

TERCERO

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, por indebida apreciación de la circunstancia prevista en el artículo 21.2º del Código Penal como muy cualificada.

  1. Sostiene que, a tenor de los hechos declarados probados, se pone de relieve que el acusado se encontraba bajo los efectos de una intoxicación etílica moderada, que no se buscó con el propósito de cometer el delito y que determinó que no pudiera prever su comisión de forma tal que, procede, según reclama, la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2º del Código Penal como muy cualificada.

  2. Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, ha señalado que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el artículo 21.2º -actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del artículo 21.6 -cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas" ( STS 946/2011, de 14 de septiembre de 2011 ).

  3. El Tribunal Superior de Justicia tuvo ocasión de pronunciarse al respecto de la cuestión si bien fue formulada en apelación como error en la valoración de la prueba. En el recurso de apelación, la parte recurrente sostuvo que el Jurado no había valorado adecuadamente la prueba testifical, consistente en las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, del médico que atendió al acusado o las declaraciones de sus amigos que depusieron en el Plenario, a cuyo tenor se desprende que la afección del acusado derivada del consumo de alcohol y/o drogas al tiempo de cometer los hechos era moderada/intensa y no moderada/leve como concluyó el Jurado.

Al respecto, confirma el Tribunal Superior de Justicia la decisión impugnada, aduciendo que en la sentencia recurrida se razona la procedencia de esta circunstancia como atenuante analógica simple, dado que el Jurado consideró probado que el acusado sí se encontraba afectado por el previo consumo de bebidas alcohólicas y/o drogas, y valoró que la intensidad de la afectación de las capacidades volitivas e intelectivas del acusado no era muy intensa, sino moderada o leve.

La respuesta a la pretensión planteada resulta adecuada. Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la acreditación de la base fáctica que le sirve de fundamento (vid., por vía de ejemplo, SSTS 139/2012, de 2 de marzo , 720/2016, de 27 de septiembre y 972/2016, de 21 de diciembre ). En tales circunstancias, y de conformidad con los hechos declarados probados tras la práctica de los medios de prueba, no había espacio ni base para apreciar la circunstancia ya estimada como atenuante analógica simple, como muy cualificada ni, en consecuencia, como eximente, completa ni incompleta.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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