STS 476/2019, 8 de Abril de 2019

La representación procesal de don Ismael interpuso el recurso contencioso-administrativo 378/2013, por las reglas del procedimiento abreviado, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Murcia contra la resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 20 de junio de 2013, por la que se deniega la petición de prórroga de permanencia en el servicio activo de don Ismael y acuerda su pase a situación de jubilación forzosa con efectos del 18 de agosto de 2013 y contra la Orden de 16 de septiembre de 2013 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución anterior.

Estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo por sentencia de 31 de octubre de 2014, el Servicio Murciano de Salud, mediante escrito del letrado de sus Servicios Jurídicos, interpuso recurso de apelación 115/2015 ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que se tramitó y en el que se dictó sentencia de 30 de octubre de 2015 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Fallamos:Estimar el recurso de apelación 115/15, interpuesto por el Servicio Murciano de Salud, contra la sentencia número 227/14, de 31 de octubre dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 8 de Murcia, en el recurso contencioso administrativo 378/13 , que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar desestimar dicho recurso contencioso-administrativo formulado por D. Ismael , por entender que los actos impugnados en el mismo (referidos en el primer fundamento jurídico de la presente resolución), son conformes a derecho, sin hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias. "

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Ismael que por auto de 17 de diciembre de 2015 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia acordó no haber lugar a tenerlo por preparado.

Interpuesto recurso de queja ante esta Sala, por auto de 5 de mayo de 2016, de la Sección Primera , se admitió por entender la resolución -a los exclusivos efectos de su recurribilidad- como si esta hubiera sido dictada en única instancia y como tal, susceptible de casación.

Mediante providencia de 16 de marzo de 2016 la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 26.2 en relación con los artículos 12 y 13, todos ellos de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (en adelante EMPSS) en relación con el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) y en relación también con los artículos 9 y 24.1 de la Constitución , así como contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de los artículos anteriores contenida en las sentencias que cita.

Por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2017 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en la representación que le es propia, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, imponiendo las costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 4 de febrero de 2019 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 2 de abril de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, y el día siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

La sentencia impugnada parte de los siguientes hechos tal y como se deducen de autos y del expediente administrativo:

1. El recurrente en casación nació el NUM000 de 1948, luego cumplió los sesenta y cinco años el NUM000 de 2013, fecha en la que venía prestando servicios como especialista en Pediatría en el Hospital Clínico Universitario Virgen de la Arrixaca, de Murcia.

2. El 30 de junio de 2012 entró en vigor la Ley murciana 5/2012, de 29 de junio, de ajuste presupuestario y de medidas en materia de Función Pública, cuyo artículo 12.1 prevé que " como medida coyuntural y por razones de contención del gasto público, durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta ley, no se concederán nuevas prolongaciones de permanencia en el servicio activo a los funcionarios de la Administración regional y al personal estatutario del Servicio Murciano de Salud y finalizarán las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de 9 meses ".

3. El 27 de julio de 2012 se dictó un acuerdo por el Consejo de Gobierno respecto de los supuestos excepcionales y los procedimientos para la prolongación de la permanencia en el servicio activo a los efectos del segundo inciso del artículo 12.1 que regula los supuestos en que procede la prolongación cuando sea precisa para completar la pensión de jubilación.

4. En lo que ahora interesa, dicho acuerdo identifica cuatro circunstancias como excepcionales para otorgar la prolongación, entre ellas la falta de facultativos en la especialidad y la inexistencia de profesionales de la misma que reúnan el perfil requerido para desempeñar el puesto que quedaría vacante por la jubilación del titular.

5. El 16 de abril de 2013 el ahora recurrente interesó la prolongación de su edad de jubilación a partir del NUM000 de 2013, fecha en la que cumplía los sesenta y cinco años, solicitud basada en la Ley murciana 5/2012 ya citada, lo que se le denegó por resolución de 20 de junio de 2013 con base en la citada ley autonómica y el acuerdo de 27 de julio de 2012. Recurrida en alzada se desestimó por resolución de 16 de septiembre de 2013.

6. En concreto se integró el supuesto reseñado en el anterior punto 4º porque no había carencia de especialistas en Pediatría en el Hospital Virgen de la Arrixaca, al contar con profesionales contratados por encima de la plantilla; a su vez no quedó probado que por su jubilación no pudiese funcionar con normalidad la Unidad de Gastroenterología, Hepatología y Nutrición Pediátrica. Se añadía que por ejercer como coordinador de tal Unidad no significa que ejerciese de jefe de Servicio o similar; tampoco es circunstancia que lleve a la prolongación sus trabajos como investigador y se concluye reconociendo la meritoria carrera profesional del recurrente.

Respecto de la prolongación de la edad de jubilación hasta los setenta años, el artículo 26 del EMPS ya citado, parte de la regla general de la jubilación a los sesenta y cinco años, luego lo excepcional es la permanencia en servicio activo hasta los setenta años de edad. Para tal prolongación es preciso que el interesado reúna la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento, lo que se erige así en un requisito objetivo en todo caso exigible. Además de ese requisito objetivo previsto expresamente en la ley, el artículo 26.2 párrafo 2º del EMPS prevé que la prolongación deberá ser autorizada por cada servicio de salud " en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos ".

La interpretación de ese precepto ha sido objeto de una constante jurisprudencia de esta Sala, tanto de la antigua Sección Séptima como ahora esta Sección Cuarta, jurisprudencia que puede resumirse en los siguientes términos:

1. Como se ha dicho, la regla general es la inexistencia de un derecho subjetivo perfecto a permanecer en activo más allá de la edad de jubilación forzosa. Así lo señaló el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , reiterado por los autos 125 , 127 , 128 y 155/2013 y 103/2015, centrados en lo estrictamente competencial , y reiterado en el auto 133/2014 en cuanto a la incidencia en los artículos 98.3 y 33.3 de la Constitución .

2. Sobre esa base esta Sala ha venido entendiendo que el artículo 26.2 del EMPS regula la facultad de solicitar la prolongación de la edad de jubilación, lo que se ha llamado "derecho debilitado", y que está condicionado a lo que decida la Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganización, según sus necesidades.

3. Sin embargo tal prolongación no puede denegarla libre e incondicionadamente, sino con sujeción a lo que prevean los planes de ordenación de recursos humanos (en adelante, PORH) configurados como el " instrumento básico de planificación global de los mismos " (artículo 13.1 EMPS). Las previsiones de esos PORH son la base bien para denegar la solicitud, bien para otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarlo a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación. Es en cada PORH donde deben identificarse y concretarse de manera razonada las necesidades en materia de recursos humanos del servicio de salud.

4. En caso de que no haya PORH o haya sido declarado nulo, no queda enervada esa facultad del personal estatutario que le ofrece el EMPS, pues la denegación de la solicitud de prolongación no depende de cualquier apreciación administrativa, sino de lo que resulte del PORH. Entenderlo de otra forma implicaría atribuir a la pasividad administrativa -ausencia de PORH- o a la ilegalidad de su actuación -nulidad del PORH- el efecto de impedir que la posibilidad que otorga el artículo 26 del EMPS: equivaldría a dejar que la Administración decida sin condicionamiento alguno.

5. En lo formal, es consecuencia de lo anterior que los motivos para denegar la solicitud deben basarse en las razones que prevea el PORH, luego el acto denegatorio no necesita de una motivación distinta de la ofrecida por el PORH. Por tanto, la denegación no puede basarse en la mera voluntad administrativa, sino en el PORH que es el instrumento al que la ley confía tal concreción (cf. sentencias Sección Séptima de 10 de junio de 2016 y de la Sección Cuarta de 6 de junio de 2017 , recursos de casación 1163/2015 y 2604/2015 respectivamente).

6. En definitiva, el PORH se configura como instrumento de denegación: si se parte de la existencia de ese "derecho debilitado" ex lege al que se ha hecho referencia respecto de la prolongación de la edad de jubilación, la denegación de la misma pende de las previsiones del PORH, de ahí las consecuencias que la Sala ha venido declarando cuando o no hay plan o ha sido anulado.

7. Por último, la Sala ha venido considerando que los PORH no tienen naturaleza reglamentaria (cf. sentencias de la antigua Sección Séptima de 24 de febrero y 10 de julio de 2014 , recursos de casación 2391 y 2937/2012 respectivamente).

Consideración aparte merece el supuesto en el que haya mediado la intervención del legislador autonómico, lo que se ha declarado conforme a la Constitución por el auto 85/2013 del Tribunal Constitucional más los autos 125 , 127 y 128/2013 y 103/2015 . De tales autos se deduce lo siguiente:

1. En el auto 85/2013 -que fija la doctrina aplicada en los restantes- se inadmitió una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la disposición transitoria novena de la Ley catalana 5/2012, de 20 de marzo, que acordaba o que no se concediesen prolongaciones de edad de jubilación o que se resolviesen las otorgadas. Se ventilaba el caso de un médico jubilado a los sesenta y cinco años, que había obtenido la prolongación, pero antes de llegar a tal edad se dejó sin efecto ex lege la prolongación en su momento otorgada.

2. La cuestión de inconstitucionalidad se planteó por la posible incompetencia del legislador autonómico para regular esta materia y el auto relaciona esa disposición transitoria novena de la Ley catalana 5/2012 con la disposición adicional decimotercera de la misma norma autonómica que regula, en consonancia con el artículo 26.2 del EMPS como norma básica, la excepcionalidad de la prolongación y que procederá " excepcionalmente, por necesidades asistenciales, mediante una resolución expresa motivada en las causas previstas en el Plan de ordenación de recursos humanos que atienden a motivaciones específicas de necesidad asistencial al territorio o por el prestigio profesional de la persona interesada ".

3. Entendió así el Tribunal Constitucional que es conforme a la Constitución que la ley autonómica condicione la actuación de la Administración estableciendo criterios normativos incorporados a los PORH y que, por así preverlo la disposición adicional decimotercera de la Ley catalana 5/2012, se remita la motivación expresa a las causas previstas en el PORH: la prórroga solo resultará posible en los términos del mencionado plan.

En lo que ahora interesa, a partir del auto 85/2013 se plantea la cuestión de si es imprescindible que haya un PORH para decidir sobre la prolongación de la edad de jubilación, esto es, si la referencia y remisión que hace el artículo 26.2 del EMPS a dichos instrumentos forma parte o no de su contenido básico. Pues bien, del Fundamento Jurídico 5 del auto 85/2013 se deduce que lo básico se concreta en la regla general -jubilación a los sesenta y cinco años- y la posibilidad excepcional de instar la prolongación en los supuestos del artículo 26.2 y 3, esto es, que se " requiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que tales razones se expliciten en la resolución autorizatoria ".

Más en concreto dice el auto que los requisitos para la prolongación son los siguientes según se prevén en la norma básica, esto es, el artículo 26.2 del EMPS: primero, voluntariedad del interesado; segundo, que llegue hasta los setenta años; tercero, que el interesado tenga capacidad funcional, y " 4) la autorización por el servicio de salud correspondiente en función de las necesidades de la organización articuladas en un plan de ordenación de recursos humanos, erigido así en instrumento definidor, a estos efectos, de las necesidades de la organización sanitaria ".

De tal razonamiento se deduciría la relevancia del PORH como instrumento en el que se concretan las necesidades organizativas, sin embargo en el último párrafo del Fundamento Jurídico 5º se dice que lo dispuesto en la disposición adicional Decimotercera de la ley catalana 5/2012 en ese caso enjuiciada, lo es " en el mismo sentido que expresa la base estatal,que requiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que dichas razones encuentren su fundamento en el plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud ". En definitiva, de tal razonamiento se deduciría la relevancia y exigibilidad del PORH.

Pues bien, en otro auto -el 103/2015- el Tribunal Constitucional ventila esta cuestión pero a propósito de la Ley murciana 5/2012 aplicada al caso, que no se refiere expresamente a los PORH. Dice así para inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del artículo 12.2 de esa ley, que pese a que tal precepto no se refiera " expresamente al "plan de ordenación de recursos humanos", con esta concreta denominación que emplea el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sí se refiere, con el mismo sentido y finalidad, a instrumentos de "planificación y racionalización de los recursos humanos"; no cabe pues apreciar que exista contradicción con la base estatal ". Y respecto de que no se hubiere aprobado un PORH "o instrumento de planificación de personal equiparable", el auto concluye que " ello afectaría a la aplicación de la norma legal en el caso concreto, no a su validez ". Por tanto, de tal auto se deduce la relevancia ya sea del PORH o de un instrumento equivalente para aplicar la posibilidad de prolongación.

En el caso de autos ya se han expuesto cuáles son las previsiones de la Ley murciana 5/2012 y al respecto la sentencia impugnada, tras reproducir en su literalidad tanto la sentencia de primera instancia, como el recurso de apelación y el escrito del apelado, estima el recurso de apelación de la Administración. Tal estimación se basa en una serie de remisiones a otras sentencias del tribunal de instancia de las que se puede deducir en síntesis los siguientes razonamientos:

1. Reproduce el artículo 12.1 de la Ley murciana 5/2012 así como lo resuelto por el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 .

2. Respecto de la existencia de un derecho adquirido a la prolongación de la edad de jubilación, se remite a la jurisprudencia de esta Sala, así como a la referente a la exigencia de motivación. Seguidamente esas sentencias de referencia glosan leyes dictadas por otras Comunidades Autónomas (Asturias, Cataluña, La Rioja), todo ello respecto de la relación entre el EMPS como norma básica y las citadas leyes territoriales.

3. Tras volver a citar el artículo 12.1 de la Ley murciana 5/2012 así como las previsiones del acuerdo de 27 de julio de 2012 del Consejo Gobierno ya citado en el anterior Fundamento de Derecho Primero 3º de esta sentencia, expone que las dudas que pudiera haber sobre la interpretación de la referida ley han quedado resueltas por el auto del Tribunal Constitucional 103/2015 al que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Noveno, auto que se limita a reproducir.

Así las cosas el presente recurso de casación se basa en la infracción del artículo 26.2 del EMPS y del artículo 97 del EBEP porque en el ámbito del Servicio Murciano de Salud no se cuenta con un PORH para lo que se remite a la jurisprudencia de esta Sala que antes se ha glosado; y a tales preceptos añade la invocación del artículo 9.3 y 14 de la Constitución , más el artículo 24.1 porque la Sala no argumenta sobre la interpretación que hace el Tribunal Constitucional sobre la exigencia de un plan de ordenación de recursos humanos, lo que ya se rechaza porque si lo que plantea es incongruencia omisiva, debería haber hecho valer tal motivo de impugnación al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA .

Planteado así este recurso hay que indicar que ciertamente la Comunidad Autónoma de Murcia no aprobó un instrumento planificador como PORH, esto es, con esa específica denominación; ahora bien, del auto del Tribunal Constitucional 103/2015 se desprende que lo determinante no es tanto la denominación como la finalidad de ese otro instrumento de "planificación y racionalización de los recursos humanos" tal y como se deduce del razonamiento transcrito en el anterior Fundamento de Derecho Octavo. Por tanto, al no constar la impugnación y consiguiente anulación del acuerdo de 27 de julio de 2012 del Consejo Gobierno, cabe deducir que dicha Comunidad Autónoma, dentro de la normativa básica, fijó los criterios generales para otorgar excepcionalmente la prolongación de la edad de jubilación.

Desestimado en ese aspecto el único motivo de casación, al no cuestionarse las razones ofrecidas por la Administración en cuanto a que no concurren alguna de las circunstancias que exceptuarían la regla general, es por lo que se desestima el presente recurso de casación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente, que al amparo del artículo 139.3 de la misma no podrán exceder de 3000 euros por todos los conceptos.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Ismael contra la sentencia de 30 de octubre de 2015 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso de apelación 115/2015 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.