ATS, 3 de Abril de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:3559A |
| Número de Recurso | 445/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 445/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE BADAJOZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: PAA/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 445/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 3 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D.ª Gabriela interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Segunda) de fecha 9 de noviembre de 2016 , aclarada por auto de fecha 24 de noviembre de 2016, en el rollo de apelación n.º 351/2016, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1026/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Badajoz .
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Miguel Fernández de Arévalo Delgado se personó en representación de D.ª Gabriela , sustituida procesalmente por D.ª Alicia García Curado. El procurador D. Juan Carlos Almeida Lorences se personó en representación de Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A). El procurador D. Pedro Cabeza Albarca se personó en representación de D.ª Noemi y la entidad Cliniber S.L.
Por providencia de fecha 23 de enero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
La representación de Agrupación Mutual Aseguradora (A.M.A) y D.ª Gabriela han presentado escritos de alegaciones, sin que lo haya hecho la representación de D.ª Noemi y la entidad Cliniber S.L.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).
La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , alegando la existencia de interés casacional. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un proceso tramitado por las normas del juicio ordinario por cuantía inferior a 600.000 euros ( art. 249.2 LEC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional, conforme doctrina reiterada de esta sala.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse el mismo pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El motivo primero del recurso de casación denuncia la infracción por no aplicación del artículo 15 de la Constitución Española .
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecido para el desarrollo de los motivos, en relación con la falta de cita de la norma sustantiva infringida.
El motivo excede del ámbito del recurso de casación, que queda circunscrito a la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por lo que el Tribunal Supremo conocerá de las infracciones de normas constitucionales en la medida en que sean relevantes para resolver las cuestiones objeto del proceso, tal y como dice el número 1 del art. 477 LEC , y en función de que su aplicación afecte a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, lo que no sucede en este supuesto.
Los recursos que dieron lugar las sentencias de 9 de mayo de 2014 y 27 de diciembre de 2011 , a que hace referencia el recurrente en su escrito de alegaciones, identificaron de forma clara y precisa las normas infringidas, por lo que fueron admitidos aun cuando luego fueran desestimatorias ambas sentencias; sin que hayamos localizado ninguna sentencia sobre la materia de fecha 25 de marzo de 2010 .
El motivo segundo denuncia la infracción de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, artículos 3 , 4 y 10 , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Para la parte recurrente, la sentencia recurrida infringiría los artículos citados sobre la información necesaria a los pacientes antes de someterles a pruebas invasoras, además de oponerse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por petición de principio, al hacer supuesto de la cuestión relativa a la inexistencia de información anterior al día de la intervención.
La sentencia recurrida aborda la cuestión en su fundamento tercero, en el que señala que de las pruebas obrantes en los autos se llega a la conclusión de que la codemandada Dra. Noemi informó verbalmente durante la consulta presencial tanto a la recurrente como a su hija de la prueba a realizar -colonoscopia-, su forma de realización y sus riesgos; y que la propia hija le explicó a su madre que la prueba consistía en introducir una pequeña cámara por el ano y el recto para verlo por dentro. Además señala que también existió una información documental:
"[...]Pero también existió una información documental, (documentos 2.1,2.2,2.3 y 3.1 de la contestación de Dra. Noemi ), como exige el protocolo de actuación que rige en la Clínica (Procedimiento General PG5, de Prestación de Servicio, que se cumple en "Cliniber, S.L." desde la instauración del Sistema de Control de Gestión de Calidad norma UNE-EN ISO 9001. Doc. nº 7 de la contestación a la demanda). Esa información documental, se le entregó a la paciente por el personal auxiliar de la Clínica, en concreto, por la Enfermera Sra. Zulima , una vez que finalizan la entrevista con la Doctora y salen de su consulta, dirigiéndose al mostrador de recepción, donde, por la red informática interna, la Doctora ya había indicado a su personal Auxiliar la prueba que se practicaría a la Sra. Gabriela , por lo que la mentada Enfermera les hizo entrega de aquella documentación, consistente en: 1) Hoja donde se informa acerca de la "colonoscopia", donde se exponen las alternativas a esa prueba y los riesgos frecuentes que su práctica puede conllevar; 2) Hoja de "consentimiento informado" para práctica de una "colonoscopia"; 3) Hoja de "consentimiento informado" para anestesia o sedación; y 4) un folio con indicación de régimen de comida y líquidos o laxantes que debía ingerir la paciente en los días previos al señalado para la prueba, pues debía venir con el estómago vacío y limpios los intestinos. Toda esa documentación, se le entregó a la Sra. Gabriela , explicándole, concretamente, en qué sitio de las hojas de consentimiento informado debía estampar su firma, señalizándolo la Enfermera con una cruz; y a continuación esa documentación se introdujo, doblada, en un sobre [...]".
El motivo tercero denuncia la infracción por no aplicación de los artículos 24 y 28 de la Ley Autonómica de Extremadura 3/2005 de 8 de julio , de Información Sanitaria y Autonomía del Paciente, en relación a los plazos o términos en que debe anticiparse el consentimiento informado.
El interés casacional se apoya en las SSTS de 23 de marzo de 2011 , de 15 de junio de 2011 y 26 de mayo de 2015 , en lo que a la obligación de indemnizar el daño moral se refiere.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos en relación con la discordancia entre el encabezamiento y la fundamentación del motivo.
Mientras en el encabezamiento se alude a preceptos que regulan los plazos o términos en que debe anticiparse el consentimiento informado -en concreto 24 horas antes de la intervención-, el interés casacional se centra en la obligación de indemnizar el daño moral, por lo que se produce la discordancia que integra la causa de inadmisión mencionada.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por una de las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Bernarda contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Segunda) de fecha 9 de noviembre de 2016 , aclarada por auto de fecha 24 de noviembre de 2016, en el rollo de apelación n.º 351/2016, en el procedimiento de juicio ordinario n.º 1026/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Badajoz .
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
