STS 417/2019, 27 de Marzo de 2019

El Procurador D. Carlos Piñeira Campos, en nombre y representación de la entidad HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L. interpuso con fecha 27 de marzo de 2017, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 001/0209/2017, contra la desestimación presunta del recurso administrativo interpuesto contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En su escrito de demanda de fecha 28 de junio de 2017, la representación procesal de la mercantil HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito con sus documentos adjuntos y con sus copias, y por devuelto el expediente administrativo, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizado en tiempo y forma escrito de demanda y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso:

- Declare que la desestimación presunta del recurso de reposición no es conforme a Derecho; y

- Dicte resolución por la cual, conforme a lo solicitado en este escrito, proceda a modificar la Orden IET/980/2016 recurrida, subsanando con ello los defectos de ilegalidad puestos en evidencia en este escrito de demanda.

- Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por la Administración demandada en la cuantía de 139.622 Euros, correspondiente a los daños patrimoniales aquí puestos en evidencia, a las cuales habrá que añadir los intereses legalmente pertinentes; condenando a la Administración a abonar tal indemnización; y

- Condene a la Administración demandada a abonar las costas procesales.

Por Primer Otrosí fija la cuantía del recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Por Segundo otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar.

Por Tercer Otrosí solicita trámite de conclusiones."

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 7 de septiembre de 2017, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas.

Por Primero otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar."

La Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto el 8 de septiembre de 2017, por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso- administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 23 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Se recibe el recurso a prueba.

Se admiten y declaran pertinentes los medios de prueba propuestos por las partes y para su práctica, por plazo de treinta días, se resuelve:

En cuanto a los medios de prueba propuestos por la parte demandante:

1. Prueba documental, se tienen por reproducidos los documentos del expediente administrativo.

2. Más documental segunda, prueba pericial, consistente en el informe aportado como documento nº 2 de la demanda, señalándose para su ratificación y aclaraciones que soliciten las partes, previa declaración de pertinencia por esta Sala, la audiencia del próximo día 2 de noviembre de 2017 a las 12 horas de su mañana, librándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, las oportunas cédulas de citación para la comparecencia de los peritos D. Salvador y D. Luis Alberto en este Tribunal, que serán entregadas al procurador demandante, para su diligenciado, quedando las partes citadas a dicho acto con la notificación de la presente resolución.

Se admite y declara pertinente la prueba propuesta por el Sr. Abogado del Estado, en el Otrosí de su escrito de contestación y con aclaración de la misma en su escrito de fecha 19 de octubre de 2017 y a tal fin líbrese oficio a la CNMC a los fines interesados en el citado escrito."

Recibido oficio de la Administración con resolución expresa del recurso de reposición de la demandante, mediante diligencia de ordenación de 23 de abril de 2018 se da traslado a las partes, con suspensión del curso del procedimiento, para que en el plazo común de cinco días aleguen lo que estimen conveniente sobre una posible ampliación del objeto del presente recurso contencioso-administrativo, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado presentó escrito el 26 de abril de 2018, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   " que tenga por presentado este escrito y lo admita, teniendo por realizadas las manifestaciones que en él se hacen a los efectos de la resolución que corresponda."

2. - El Procurador D. Carlos Piñeira Campos, en nombre y representación de la mercantil HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L., presentó escrito el 3 de mayo de 2018, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   "tenga por presentado este escrito, con sus copias, y en su virtud, tras los trámites de general aplicación, tenga por solicitada, a los efectos del art. 36 de la Ley de Jurisdicción , la ampliación del recurso a la resolución expresa del recurso de reposición de HECSA, contra la orden IET/980/2016, por la que se estima parcialmente la reclamación formulada por la misma; y dicte resolución por la cual se acuerde la ampliación del presente recurso a dicha resolución expresa."

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de mayo de 2018 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y al concurrir el presupuesto de conexión al que alude el artículo 34 de la mencionada Ley jurisdiccional , se procede a acceder a la ampliación del presente recurso contencioso-administrativo nº 1/209/2017 a la resolución de fecha 06 de Abril de 2018 por la que se resuelve expresamente el recurso de reposición interpuesto contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de energía eléctrica para el año 2016 y, a tal efecto, se dio traslado al procurador D. Carlos Piñeira Campos, en representación de HIDROELÉCTRICA de CATALUÑA, S.L., para que en el plazo de veinte días formalice nueva demanda sobre la resolución expresa, lo que efectuó el citado procurador presentó escrito el 3 de mayo de 2018, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito con sus documentos adjuntos y con sus copias, y por devuelto el expediente administrativo, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizado en tiempo y forma escrito de demanda y, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso:

-Declare que la resolución expresa del recurso de reposición no es conforme a Derecho; y

- Dicte resolución por la cual, conforme a lo solicitado en este escrito, proceda a modificar la Orden IET/980/2016 recurrida, subsanando con ello los defectos de ilegalidad puestos en evidencia en este escrito de demanda.

- Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por la Administración demandada en la cuantía de 105.845 Euros, correspondiente a los daños patrimoniales aquí puestos en evidencia, a las cuales habrá que añadir los intereses legalmente pertinentes; condenando a la Administración a abonar tal indemnización; y

- Condene a la Administración demandada a abonar las costas procesales.

Por Primer Otrosí fija la cuantía del recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

Por Segundo otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba y propone los medios sobre los que ha de versar.

Por Tercer Otrosí solicita trámite de conclusiones."

Por diligencia de ordenación de fecha 19 de junio de 2018 se dio traslado al Abogado del Estado para que en el plazo de veinte días proceda a la ampliación de su contestación, lo que efectuó mediante escrito presentado el día , en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda ampliatoria de la que se le ha dado traslado, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas."

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 13 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Se recibe el recurso a prueba.

Se admiten y declaran pertinentes los medios de prueba propuestos por la demandante en su escrito de ampliación a la demanda por ampliación del objeto a la resolución expresa , y para su práctica, por plazo de treinta días resuelve:

1. Ha lugar a tener por reproducidos los documentos que integran el expediente administrativo, y los documentos aportados al escrito de ampliación a la demanda de fecha 13 de junio y escrito de fecha 27 de junio de 2018 .

2. Pericial: Se admite y declara pertinente la prueba pericial propuesta, consistente en la incorporación a los autos del complemento de informe pericial de fecha 18 de junio de 2018, y su ratificación por los autores del mismo D. Salvador , y D. Luis Alberto , y para su práctica se señala el próximo jueves 25 de octubre de 2018, a las 13 horas , librándose por el Sr. Letrado de la administración de Justicia las oportunas cédulas de citación a los autores del informe, que serán entregadas al procurador demandante, para su diligenciado, quedando las partes citadas a dicho acto con la notificación de la presente resolución."

Por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2018 se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días para que presente conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó el procurador D. Carlos Piñeira Campos, en representación de HIDROELÉCTRICA de CATALUÑA, S.L., por escrito presentado el 14 de noviembre de 2018, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por presentado escrito de conclusiones y, previos los trámites pertinentes, dicte sentencia por la que estime íntegramente las pretensiones deducidas en el Suplico de la ampliación de la demanda."

Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2018, se acuerda dar traslado a la parte demandada, otorgándole el plazo de diez días para que presente sus conclusiones, lo que se efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 3 de diciembre de 2018, en el que se remite en todo a lo manifestado en su escrito de fecha 1 de febrero de 2018, en el que se ratifica y da por reproducido en lo menester.

Por providencia de 29 de enero de 2019 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la resolución del Subsecretario de Energía, Turismo y Agenda Digital (por delegación del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital) de 6 de abril de 2018, que resolvió estimar parcialmente el recurso de reposición formulado contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

La pretensión anulatoria de la Orden IET/980/2016, se fundamenta, en primer término, en la falta de información durante el trámite de audiencia, que ha supuesto vulneración del derecho a poder conocer la metodología de cálculo y el origen del valor de los resultados publicados de los parámetros retributivos, entre otros el porcentaje de financiación propia y la vida residual promedio

En segundo término, se impugna el valor del concepto vida residual fijado para HECSA como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico de los datos declarados por la compañía eléctrica.

También se impugna el valor del concepto porcentaje de financiación propia fijado para HECSA como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico de los datos declarados por la citada compañía eléctrica.

Se impugna el valor del concepto fijado para HECSA como consecuencia de invalidar el sistema establecido en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de las inversiones financieras por terceros.

Se formula, en último término, la pretensión de que se indemnice el daño patrimonial sufrido por HECSA como consecuencia de los errores en la interpretación y el tratamiento numérico por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de los datos declarados por la compañía eléctrica.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación formulados contra la resolución del Subsecretario de Energía, Turismo y Agenda Digital de 6 de abril de 2018, que resolvió estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe reseñar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RCA 4992/2016 ), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre la impugnación de la Orden IET/980/2016, por falta de información durante el trámite de audiencia.

La impugnación de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, basada en la alegación de la falta de información durante el trámite de audiencia, en relación con las que considera sustanciales modificaciones que ha habido entre la propuesta de Orden y la Orden finalmente publicada, no puede ser estimada, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2019 (RC 208/2017 ), en que, respondiendo a idéntico argumento, dijimos:

"Aun siendo cierto, como la propia resolución expresa posterior reconoce, que hubo un cambio de criterio de la CNMC sobre la información remitida por las empresas por lo que las empresas tuvieron que realizar una nueva carga de información económico-financiera que motivó un cambio sustancial de algunos valores respecto de los fijados en la propuesta de resolución, y hubiese sido conveniente un trámite de audiencia a las empresas que les permitiese conocer y, en su caso alegar, sobre los nuevos cálculos, dicha irregularidad no tiene trascendencia anulatoria por sí misma, a la vista de que la empresa ha podido formular alegaciones en su recurso de reposición y han sido parciamente estimadas y que su queja no pretende, en realidad una retroacción de actuaciones para subsanar ese defecto, sino la corrección de los errores cometidos al calcular su retribución."

Cabe asimismo poner de relieve que en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2018 (RC 4908/2016 ), hemos reseñado los criterios jurídicos sentados al respecto, en los siguientes términos:

"El motivo de impugnación debe ser desestimado por las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares -sirvan de muestras las sentencias de esta Sala 1608/2017, de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1386/2016, F.J. 3 º) y 466/2018 de 20 de marzo de 2018 (recurso 454/2016 , F.J. 2º)-. Como señalábamos en la primera de las sentencias citadas, el hecho de que a largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de una Orden como la aquí impugnada se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado de la Orden IET/980/2016 no coincida con el de la propuesta originaria. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos a raíz del informe que la CNMC remitió al Ministerio constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto. Pues bien, nada de esto ha sucedido en el caso que nos ocupa pues la parte actora se limita a señalar el cambio operado en un concreto parámetro, sin aportar en este apartado de la demanda ningún dato o explicación que justifique la trascendencia de la modificación puesta en relación con el conjunto de las materias que se regulan en la Orden."

Sobre la impugnación del valor de la vida residual asignado a las instalaciones de la empresa HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L.

La impugnación del valor del concepto vida residual fijado para HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L., fundada en el argumento de que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital no ha respetado la metodología de cálculo establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 en cuanto se basa en una errónea interpretación y tratamiento que ha hecho la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de la información remitida por la referida compañía de distribución eléctrica, debe ser estimada, con base en el acogimiento de los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 (RCA 210/2017 ), cuyo pronunciamiento debemos respetar para no incurrir en vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, dado la identidad argumental y probatoria que se observa en ambos procedimientos .

Debemos dejar constancia, en primer término, que por Resolución del Subsecretario de Energía, Turismo y Agenda Digital, de 6 de abril de 2018, ha corregido, siguiendo el informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 1 de junio de 2017, el error material relativo al valor de la vida residual promedio, que se fija en 19,397 años, aunque este reconocimiento parcial de la pretensión inicialmente formulada en este recurso contencioso-administrativo no ha supuesto el desistimiento de la parte demandante, que, en el marco de la ampliación del recurso contencioso-administrativo ha mantenido la impugnación, aduciendo la persistencia de los errores de cálculo en que habría incurrido la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al analizar los datos reportados por la empresa de distribución HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L. con el objeto de calcular el valor de la vida residual promedio de la citada empresa.

Por ello, consideramos que la aplicación de los criterios jurídicos expuestos en la mencionada sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 (RCA 210/2017 ), determina que debamos declarar disconforme a Derecho la fijación de la vida residual promedio, pues, como sostuvimos en la citada sentencia, frente a la alegación de la existencia de errores en el cálculo del valor de la vida residual promedio realizado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que se acredita con la aportación de un dictamen pericial, elaborado por la consultora Frontier Economics, (ratificado en sede judicial, así como también con el complemento de informe pericial de 18 de junio de 2018), que revela la incorrección en la valoración de los datos reportados, en cuanto no se ajusta a la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en la medida que el órgano regulador considera el valor neto del inmovilizado declarado como bruto, no tiene en cuenta en el cómputo del inmovilizado las aplicaciones informáticas y a la inclusión de los equipos de medida, la Abogacía del Estado no niega la realidad de las afirmaciones de la parte demandante ni efectúa una verdadera oposición, ya que no proporciona una explicación concreta y suficiente sobre los errores aducidos.

En este sentido cabe poner de relieve que en el citado informe pericial de 22 de junio de 2017 aportado a las actuaciones, en su apartado 4.2.9 se refiere que:

"La propia CNMC reconoce este error interpretativo en su segunda y última propuesta de retribución 20 (que fue la que obtuvo los valores finalmente aprobados por el Ministerio en la Orden IET/980/2016). Sin embargo, no modifica su forma de calcular el parámetro de vida residual promedio en el caso de HECSA, siendo así que en sus cálculos sigue considerando como inmovilizado bruto el inmovilizado neto declarado por la empresa. Además, no tiene en cuenta las instalaciones para las que obtuvo valores incoherentes contablemente, a pesar de que con la interpretación correcta esos valores habrían dejado de ser incoherentes y deben por tanto ser incluidos en el cálculo. Este es el caso de la cuenta de aplicaciones informáticas."

Procede, por lo tanto, estimar la pretensión deducida concerniente al cálculo del valor de la vida residual promedio, al haberse demostrado en autos los errores en que incurrió la Orden IET 980/2016, de 10 de junio, ordenándose a la Administración demandada (en la actualidad, Ministerio de Transición Ecológica), que recalcule dicho concepto, corrigiendo los errores no considerados en los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 16 de octubre de 2015 y de 1 de junio de 2017, en relación con la información reportada por la empresa de distribución eléctrica HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L., tal y como se infiere del dictamen pericial.

Sobre la impugnación del valor del porcentaje de financiación propia, en relación con el coeficiente ,asignado a las instalaciones de la empresa HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L.

La impugnación del valor del concepto porcentaje de financiación propia ( ) fijado a la empresa HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L., basado en la alegación de que, aún después de la corrección efectuada por la Resolución del Subsecretaría de Energía, de 6 de abril de 2018, no se ajusta a Derecho, puesto que no respeta la metodología de calculo prevista en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 ni la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017 (RC 1379/2016 ), debe ser estimada.

Partiendo como premisa de la regulación del coeficiente en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica que lo define como el porcentaje de instalaciones financiadas por la empresa que no han sido financiadas ni cedidas por terceros, que se desarrolla en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, que determina la utilización de los valores brutos para calcular el valor de este coeficiente, esta Sala considera que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia incurrió en errores en el tratamiento de los datos declarados por la compañía eléctrica mediante la presentación de los formularios 28 y 28 bis, no solo en lo que concierne a haber imputado doblemente las subvenciones e instalaciones cedidas por terceros (como reconoce el informe ulterior emitido por la CNMC, que determinó pasar a fijarse en 0,928), sino también, como se constata en el informe pericial aportado a las actuaciones elaborado por el economista Luis Alberto , de la consultora Frotier Economics (ratificado en el complemento de informe pericial de 18 de junio de 2018, que no tuvo oposición del Abogado del Estado) por no tener en cuenta, en el cálculo de dicho parámetro, los valores brutos de los activos financiados y recibidos de terceros, lo que determina que deba fijarse en el valor de 95,70 %, (que coincide con el valor que se reconoce en el informe posterior emitido por la CNMC de 6 de marzo de 2018)

Sobre la impugnación adicional del valor del parámetro fijado para HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L.

La impugnación del valor del coeficiente fijado para HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L. , que se basa en el argumento adicional de que debe corregirse como consecuencia de la invalidez del sistema establecido en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de las inversiones financieras con terceros, debe ser igualmente estimada, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de 31 de enero de 2019 (RC 208/2017 ), en que, respondiendo a idéntico argumento, sostuvimos:

"Tanto la demanda inicial como la posterior ampliación a la demanda cuestionan el valor fijado para esa empresa por diferentes motivos, referidos a los errores cometidos al calcular el inmovilizado bruto de dicha empresa, los errores al interpretar la información sobre subvenciones declaradas pues duplica las aportaciones de terceros al sumar los saldos de los formularios 28 y 28 bis, por utilizar el valor de inversiones financiadas por terceros en términos netos y no en términos brutos. Y finalmente por cuanto no toma en cuenta que este Tribunal Supremo en su STS de 25 de octubre de 2017 , ha anulado la metodología prevista en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 en relación al descuento del inmovilizado bruto el correspondiente a "otros activos"."

Debe empezar por destacarse que en el informe de la CNMC, emitido con motivo de los recursos de reposición planteados por diferentes empresas a la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, se considera procedente modificar el valor del inmovilizado bruto propuesto por la empresa que se eleva a 31.080.187 €, y en el propio informe de la CNMC afirma que la Comisión ha cometido errores en la interpretación de la información trasladada por las empresas, afirmando:

"[...] tras realizar un análisis de las alegaciones, se ha puesto de manifiesto que un gran número de empresas ha declarado, por error interpretativo, las subvenciones incluyendo las cesiones de tercero, duplicando el efecto de estas últimas (tanto en el formulario 28 como en el formulario 28 bis), lo que ha supuesto una merma importante en la retribución de dichas empresas, al calcularse un porcentaje de cesiones de terceros y subvenciones superior al real.

Dado que se trata de un error interpretativo, dicha alegación ha sido debidamente tenida en cuenta en este informe, ello sin perjuicio de posteriores inspecciones".

Ello determinaría la estimación del recurso en estos extremos, pero además debe tomarse en consideración que este Tribunal Supremo en STS de 25 de octubre de 2017 (rec. 1379/2016 ) y en sentencias posteriores - STS 1648/2017, de 31 de octubre (rec. 1676/2016 ) y STS nº 1607/2017, de 25 de octubre (rec. 1607/2017 )- sostuvo que:

"[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones [...] que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión [...] y de baja tensión [...] pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución [...], lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica".

Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

De modo que, al igual que acordamos en STS nº 934/2018, de 5 de junio de 2018 (rec. 4938/2016 ) y en otras muchas posteriores, procede anular el coeficiente que la Orden IET/980/2016 fija para la empresa recurrente, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente base sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.

Sobre la pretensión de indemnización por los daños patrimoniales sufridos por la empresa HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L.

La pretensión formulada en último término, con el objeto de que se reconozca a HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L. el derecho a ser indemnizada por la Administración en la cuantía de 105.845 euros, correspondiente a los daños patrimoniales causados por la Orden IET/980/2016, debe estimarse en parte en el sentido de que se le abone la diferencia que resulte de tener en cuenta el valor de la vida residual promedio, coeficiente de financiación propia determinado, así como en aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que hemos anulado, cantidad a la que deberá incrementarse con la percepción de los intereses correspondientes computados donde se inició la aplicación de la citada Orden Ministerial IET/980/2016.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil HIDROELÉCTRICA DE CATALUÑA, S.L. contra la resolución del Subsecretario de Energía, Turismo y Agenda Digital de 6 de abril de 2018, que estimó parcialmente el recurso de reposición formulado contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, por no ser conformes a Derecho en los extremos referenciados, ordenándose al referido Departamento Ministerial (en la actualidad Ministerio de Transición Ecológica) a que, recalcule la retribución que corresponda, teniendo en cuenta el valor de la vida residual promedio, el porcentaje de financiación propia y el coeficiente asignados a la citada compañía de distribución de energía eléctrica en los términos expuestos.

Así mismo, se reconoce el derecho de la mercantil HIDROELÉCTRICA CATALUÑA, S.L. a ser indemnizada por los daños causados conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.