STS 172/2019, 1 de Abril de 2019

La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda dictó auto en fecha 18 de mayo de 2018 en la Ejecutoria 54/1994, dimanante del rollo 11/1992 en la que constan los siguientes antecedentes:

"Único.- Por la representación procesal de Francisco se interpuso recurso de súplica contra el auto de fecha 5 de marzo de 2018 , en virtud del cual se acordó aprobar la liquidación de condena del penado, señalando que quedaría extinguida el próximo día 7 de julio de 2036. El Ministerio Fiscal formalizó impugnación al recurso, solicitando su desestimación.

Ha sido ponente de esta resolución María Espiau Benedicto".

La Audiencia Provincial en el referido auto dictó el siguiente pronunciamiento:

"Estimar parcialmente el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del Sr. Francisco contra el auto de fecha 5 de marzo de 2018 , en el único sentido de que debe procederse a efectuar liquidación de condena que tenga en cuenta el y descuente un día de detención por el 22 de agosto de 2017".

La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda en la ejecutoria 54/94 dictó auto de aclaración con fecha 20 de junio de 2018 en el que constan los siguientes antecedentes y parte dispositiva:

"Primero.- La representación procesal del Sr. Francisco solicitó la aclaración y/o complemento del auto de fecha 18 de septiembre de 2018, dictado en el seno de la ejecutoria nº 54/94, en virtud del cual se estimó parcialmente el recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha 5 de marzo de 2018 que aprobó la liquidación de condena, en el único sentido de que debía procederse a efectuar nueva liquidación que tuviese en cuenta un día de detención (por el 22 de agosto de 2017) dictado en el seno de la y tal como manifiesta la parte solicitante, no se indicó en la parte dispositiva de la resolución de fecha 18 de mayo de 2018, si la misma era o no firme o si cabía algún recurso contra ella,. Tal como dispone el artículo 141 LECr , por lo que procede su complemento, en el sentido de hacer constar que contra el auto dictado por esta Sección Segunda cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con el artículo 848 LECr (en su anterior redacción) que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

"Haber lugar a la aclaración, complemento del auto de fecha 18 de mayo de 2018 dictada por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona , en la ejecutoria n 54/94, concretamente en la parte dispositiva donde debe hacer referencia a que contra dicha resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con el artículo 848 LECr (en su anterior redacción) que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso".

Notificados los autos a las partes, se preparó recurso de casación por Francisco que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, entre otros, con apoyo procesal en los artículos 4 , 38 , 58 y 59 del Código Penal en relación con el Segundo párrafo del artículo 4 de la Ley de 17 de enero de 1901 ; en relación con la Instrucción nº. 19/1996 DGIP; en relación con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013; y sobre todo en relación con el acervo jurisprudencial encabezado por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº. 57/2008; y por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº. 1045/2013, de 07 de enero de 2014 . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al existir error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos. TERCERO.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 1; el artículo 14; el artículo 15; los números 1 º, 2 º, 3 º y 4º del artículo 17; los números 1 º, 2 º, 3 º y 4º del artículo 18 ; el artículo 19; el epígrafe a) del número 1º del artículo 20; los números 1º y 2º del artículo 21; los números 1º y 2º del artículo 24; los números 1º, 2º y 3º del artículo 25; todos ellos de la Constitución Española .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó el recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de marzo de 2019.

1 . En el primer motivo del recurso denuncia la defensa del penado, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., la infracción de los artículos 4 , 38 , 58 y 59 del Código Penal en relación con el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley de 17 de enero de 1901, con la Instrucción nº. 19/1996 DGIP, con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, y sobre todo con el acervo jurisprudencial encabezado por la sentencia del Tribunal Constitucional 57/2008 , a la que siguen la del Tribunal Supremo, Sala Segunda, nº 1045/2013, de 07 de enero de 2014 ; subsidiariamente las SSTS de 20 de abril de 1999 y de 27 de enero de 1999 , entre otras muchas; de los artículos 1 a 38.bis -especialmente 16, 35 a 37- y preceptos concordantes de la Ley belga de 20 de julio de 1990, relativa a la detención preventiva; del artículo 55 y preceptos concordantes de la Ley belga de 17 de mayo de 2006, relativa al estatuto jurídico externo de las personas condenadas a una pena privativa de libertad y otros derechos reconocidos a la víctima dentro del marco de modalidades de ejecución de la pena; y sobre todo del acervo jurisprudencial belga y de la Doctrina escolástica belga.

Alega la defensa del penado Sr. Francisco que en fecha 22 de agosto de 2017, a las 8:10 horas, fue detenido en la Plaza Alberto de Anderlecht (Bélgica) por el Grupo de Localización de Fugitivos de la Policía Judicial Federal belga, si bien un Juez de Instrucción de Bruselas lo puso en libertad condicional el mismo día, según se participa en el Fax con hora de recepción a las 10:33 horas del 23 de agosto de 2017, nº. 7482. En consecuencia, su primera detención duró un solo día -22 de agosto de 2017-.

Es irrefutable para la defensa que con la Providencia de fecha 23 de enero de 2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona se participa un fax en lengua francesa remitido por las autoridades belgas donde en fecha 12 de enero de 2018 se especifica que el Sr. Francisco "... sufrió una detención extraordinaria de 6 días (del 08/12/2017 al 14/12/2017). Antes de eso, él estaba en libertad bajo condiciones...".

En consecuencia, las autoridades belgas computan erróneamente los días en que por segunda vez el Sr. Francisco permaneció detenido, pues del 8 de diciembre de 2017 al 14 de diciembre de 2017 transcurrieron en realidad siete días en vez de los seis días erróneamente computados por las autoridades belgas.

Por lo tanto, advierte la defensa del penado, la documental acredita fehacientemente que fue detenido en dos ocasiones: la primera durante un día -22 de agosto de 2017- y después durante siete días más - del 8 al 14 de diciembre de 2017, ambos inclusive-, lo cual suma un total de ocho días de detención, en vez de los seis que erróneamente recoge la liquidación de condena de fecha 8 de marzo de 2018, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Todo ello se recoge expresamente en el fundamento de Derecho Segundo del auto recurrido de 18 de mayo de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona , que asume esa pretensión concreta del penado.

Sin embargo, el auto advierte después, asumiendo lo alegado por el Ministerio Fiscal, que no consta que durante aquel período estuviese sometido a medida alguna que hubiese determinado su obligación de comparecencia periódica ni que pudiese por tanto compensarse en los términos pretendidos en el recurso.

Transcribe a continuación la defensa del recurrente el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre, que dice así: "La obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al artículo 59 del Código Penal atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado". Acuerdo que después fue aplicado e interpretado por la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 , haciendo referencia nuevamente a las comparecencias apud acta .

En esa sentencia se afirma que el abono del tiempo durante el que ha estado vigente la medida de libertad provisional, con la consiguiente obligación de comparecencia del imputado, es un deber derivado de los principios que laten en la regulación de los arts. 58 y 59 del CP . La lectura de ambos preceptos evidencia el carácter imperativo de la previsión legal. Y el criterio de compensación ha de ser expresión de los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

Señala la parte recurrente que esta Sala de Casación acaba estimando en esa sentencia que el criterio de la compensación, además de su indudable apoyo en el significado constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ), tendrá consecuencias benéficas para el sistema de cumplimiento de las penas y para la propia efectividad de las medidas cautelares. De una parte, porque contribuirá a eliminar la rutinaria aplicación de una medida restrictiva de la libertad cuya ejecución, vigilancia y seguimiento jurisdiccional no siempre están siendo ejemplares. De otra parte, porque facilitará el efecto pedagógico asociado a la idea de que el cumplimiento por el imputado de esas comparecencias siempre conllevará la expectativa favorable de su futura compensación.

Acto seguido, cuestiona la defensa del penado que en la liquidación de condena enmendada mediante auto de fecha 18 de mayo de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona se resten solo ocho días correspondientes al tiempo que duraron sus dos detenciones -22 de agosto de 2017 y del 08 de diciembre de 2017 al 14 de diciembre de 2017-, cuando realmente también se deberían haber restado los 108 días -desde el 23 de agosto de 2017 hasta el 08 de diciembre de 2017- durante los que el Sr. Francisco estuvo cumpliendo en Bélgica el instituto de la libertad condicional.

A este respecto, cita la parte los artículos 1 a 38.bis -especialmente 16, 35 a 37- y preceptos concordantes de la Ley belga de 20 de julio de 1990, relativa a la detención preventiva; el artículo 55 y preceptos concordantes de la Ley belga de 17 de mayo de 2006, relativa al estatuto jurídico externo de las personas condenadas a una pena privativa de libertad y otros derechos reconocidos a la víctima dentro del marco de modalidades de ejecución de la pena; y sobre todo el acervo jurisprudencial belga y la Doctrina escolástica belga, que justifican la proporcionalidad que representa compensar equilibradamente el tiempo de 108 días -desde el 23 de agosto de 2017 hasta el 08 de diciembre de 2017- durante el cual el Sr. Francisco sufrió perjuicios o gravámenes en derechos fundamentales. Entre otros, las Reglas de Conducta (prohibición de delinquir; obligación de comparecer a citación del Ministerio Público belga, del órgano Judicial belga y del asistente de justicia belga encargado de la orientación; obligación de mantener regularmente reuniones con un asistente de justicia belga) y la limitación de su libertad ambulatoria (obligación de fijar un domicilio fijo; prohibición de cambiar de domicilio sin previa notificación y autorización judicial belga; prohibición de viajar al extranjero sin previa notificación y autorización judicial belga, prohibición de entrar en contacto con algún ex-detenido que haya cometido infracciones conducentes a prisión; etc.), la cual es un valor superior del ordenamiento jurídico, "ex" art. 1.1 CE , que en una sociedad democrática "avanzada" ha de considerarse prevalente.

Incide posteriormente la defensa del penado en la aplicación del principio iura novit curia , entendido no como un deber de conocer el derecho extranjero, sino también con el deber de aplicarlo, a tenor de lo dispuesto en el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 4 del mismo texto legal , citando al respecto alguna sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Y reitera después que existe un deber judicial de investigación de oficio del derecho extranjero (en el presente supuesto litigioso que nos ocupa del derecho penal procesal y material de Bélgica en torno a los perjuicios o gravámenes de derechos fundamentales por cumplimiento del instituto de la libertad condicional) por el carácter cogente de la norma de conflicto, pues si los tribunales españoles han de aplicar de oficio las normas de conflicto deberán también aplicar de oficio la ley extranjera a la que se remiten aquéllas. Todo ello en virtud del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 12.6 del Código Civil -derogado su párrafo segundo-; por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "ex" Art. 24.1 CE , y por los amplios poderes de investigación de los juzgadores "a quo et ad quem.

2. Pues bien, todas las objeciones que formula la parte recurrente no desvirtúan el sencillo pero significativo y concluyente argumento que se estableció en el auto recurrido para desestimar la pretensión de la parte recurrente relativa al incremento del cómputo del tiempo ya cumplido de prisión. A tal efecto, arguyó la Audiencia que no constan documentadas las medidas que, según dice la parte, se le aplicaron en concreto al penado por la justicia belga como medidas cautelares restrictivas de su derecho a la libertad durante un periodo de 108 días, mientras que se tramitaba su posible traslado a España para el cumplimiento de la pena correspondiente a una sentencia cuya ejecución había quebrantado al huir aprovechando la concesión de un permiso penitenciario.

Al no constar documentadas las resoluciones judiciales que habrían acordado o decidido las supuestas medidas cautelares personales con respecto a la libertad del penado, ni tampoco que éste las cumplimentara y que por tanto su derecho fundamental a la libertad haya sido restringido o menoscabado en un grado suficiente para considerar que ese cercenamiento deba ser compensado con el abono de 108 días de prisión en la liquidación del cumplimiento de la pena que se halla en fase de ejecución, es claro que no puede prosperar la pretensión del impugnante. Sin perjuicio, claro está, de que si llegaran a probarse en el futuro, se compensen con arreglo a la ley y a la jurisprudencia de esta Sala.

Siendo así, es claro que el motivo no puede acogerse.

En el motivo segundo invoca la defensa del penado, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim , la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

A este respecto, cita la documental adjunta a la Providencia de fecha 23 de agosto de 2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona -Fax con hora de recepción 22 de agosto de 2017 a las 12:59 horas, nº. 7468-, cuya página 1 de 2 expresa que el Sr. Francisco en fecha 22 de agosto de 2017, a las 08:10 horas, fue detenido en la Plaza Alberto de Anderlecht (Bélgica) por el Grupo de Localización de Fugitivos de la Policía Judicial Federal belga, si bien un Juez de Instrucción de Bruselas lo puso en libertad condicional el mismo día, según se participa en el Fax con hora de recepción 23 de agosto de 2017 a las 10:33 horas, nº. 7482.

Y también reseña la defensa la documental adjunta a la Providencia de fecha 23 de enero de 2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en la que se participa un fax en lengua francesa remitido por las autoridades belgas donde en fecha 12 de enero de 2018 se especifica que el Sr. Francisco : "... sufrió una detención extraordinaria de 6 días (del 08/12/2017 al 14/12/2017). Antes de eso, él estaba en libertad bajo condiciones ...". Todas ellas en relación con el artículo 1.1 de la Constitución Española ; los artículos 1 a 38.bis -especialmente los artículos 16, 35 a 37- y preceptos concordantes de la Ley belga de 20 de julio de 1990, relativa a la detención preventiva; el artículo 55 y preceptos concordantes de la Ley belga de 17 de mayo de 2006, relativa al estatuto jurídico externo de las personas condenadas a una pena privativa de libertad y otros derechos reconocidos a la víctima dentro del marco de modalidades de ejecución de la pena; y sobre todo el acervo jurisprudencial belga y la Doctrina escolástica belga.

Analizada la documentación que antecede, deviene incuestionable que tampoco en ella se constata la existencia de resoluciones judiciales en las que se adopten medidas cautelares personales concretas contra el penado, ni, consiguientemente, que se hayan materializado en la práctica mediante su cumplimiento por el recurrente.

Por lo tanto, el motivo se rechaza.

Por último, en el motivo tercero alega la parte, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración de los siguientes arts. de la CE: el artículo 1 ; el artículo 14 ; el artículo 15; los números 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 17; los números 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 18 ; el artículo 19; el epígrafe a) del número 1º del artículo 20; los números 1 º y 2º del artículo 21; los números 1º y 2º del artículo 24; los números 1º, 2º y 3º del artículo 25 (contravención como valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia y la igualdad; vulneración por discriminación; infracción de la integridad física y moral por ser sometido a tortura y a penas o tratos inhumanos o degradantes; quebrantamiento de la libertad y la seguridad; transgresión de la intimidad personal y familiar y a la propia imagen e inviolabilidad del domicilio; cercenamiento de elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional; violación de expresar y difundir libremente los pensamiento, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; vulneración de la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos al producirse indefensión, a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia; las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social, gozando de los derechos fundamentales del Capítulo Primero del Título Primero y al desarrollo integral de su personalidad; "et alia")".

A pesar del importante listado de derechos fundamentales que considera vulnerados la parte recurrente por la Audiencia en virtud del auto impugnado, lo cierto es que seguimos tropezando con el mismo problema: mientras que no conste documentado fehacientemente que los tribunales belgas han dictado resoluciones en forma de medidas cautelares que cercenen los derechos fundamentales del penado, y que éste además las haya cumplimentado con efectos aflictivos para sus derechos, es patente que no se pueden acceder a la compensación en los términos que propone la defensa para reducir el tiempo de la pena a cumplir en la ejecutoria en vigor.

Así las cosas, se desestima también este último motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndose al impugnante las costas de la casación ( art. 901 LECrim ).