STS 424/2019, 27 de Marzo de 2019

PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
ECLIES:TS:2019:1035
Número de Recurso124/2017
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución424/2019
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 424/2019

Fecha de sentencia: 27/03/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 124/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 124/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 424/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 27 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo número 124/2017, interpuesto por la Procuradora Dª. Cecilia Díaz-Caneja, en representación de Agri-Energía Eléctrica S.A., con la asistencia letrada de D. Joan Prat Rubí y Dª. Irene Bartol Mir, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición presentado contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, ampliado a la resolución expresa de 17 de abril de 2018 del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital.

En este recurso la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Agri-Energía Eléctrica S.A. interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de referencia, mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2017, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2017, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma el 27 de marzo de 2018.

En su escrito de demanda la parte actora impugnó:

i) El parámetro relativo a la vida residual promedio (VRIbase), establecido para la recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la Inversión (RIibase), así como la cifra retributiva total, fundamentando la invalidez del parámetro relativo a la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no haya superado su vida útil regulatoria (parámetro VR), que consta en la tabla 2 del Anexo I, fijado para la recurrente en 14,392 años, en los siguientes motivos: a) invalidez del parámetro por infracción de lo previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, b) invalidez del parámetro por falta de motivación en la determinación de la vida residual promedio, con infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992 , c) invalidez del parámetro por infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico y artículo 3.5 de la Ley 30/1992 , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debida a la falta de transparencia en la determinación del parámetro y d) invalidez del parámetro por infracción del derecho de audiencia, ocasionando indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución .

ii) El valor relativo al parámetro ibase -coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas- a raíz de la sentencia número 1607/2016, de 25 de octubre, dictada por este Tribunal.

Finalizó la parte recurrente su escrito de demanda solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que acuerde la estimación del presente recurso y en consecuencia:

a) Declare que no son conformes a Derecho y anule las siguientes previsiones contenidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, referidas a la empresa AGRI ENERGIA ELÉCTRICA S.A., con número de Registro R1-014:

- El valor correspondiente al término VR, fijado en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 en 14,392 años.

- El valor correspondiente al termino base, fijado en el Anexo I de la Orden en 0,947.

b) Acuerde fijar el valor correspondiente al término VR, por aplicación estricta del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en 22,74 años, de acuerdo con el valor calculado en el informe pericial aportado.

c) En relación con el término base, condene a la Administración a la fijación del nuevo valor relativo al parámetro lambda ( ), según lo previsto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 y la sentencia 1607/2016, del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre .

d) Ordene calcular la nueva retribución base correspondiente al 2016 y abonarla, con efectos desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

e) Condene en costas a la Administración demandada.

Dentro del plazo legal, la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda el 24 de abril de 2018, en el que se opuso a las alegaciones de la demanda, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución impugnada, y solicitó a la Sala que dicte sentencia desestimatoria, confirmando la disposición recurrida, con costas.

TERCERO

Con su escrito de contestación, el Abogado del Estado acompañó resolución expresa del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, de 17 de abril de 2018, desestimatoria del recurso de reposición, y efectuaron alegaciones al respecto la parte recurrente, en escrito de 7 de mayo de 2018, en el que solicitó la ampliación del recurso a la resolución expresa del recurso de reposición y el Abogado del Estado, en escrito de 18 de mayo de 2018, en el que manifestó que no se oponía a la ampliación solicitada.

Por diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2018, se acordó la ampliación del recurso a la resolución expresa del recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra la Orden IET/980/2016.

CUARTO

Por auto de 4 de junio de 2018 se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones y, tras los escritos de conclusiones de las partes, se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2019, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Orden impugnada y cuestiones controvertidas.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, con ampliación del recurso contra la resolución expresa del 17 de abril de 2018, del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, desestimatoria del recurso de reposición.

Como hemos expresado en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, la parte demandante impugna la Orden IET/980/2016 en los dos siguientes valores fijados para la empresa recurrente: i) el valor relativo a la vida residual promedio (VR) establecido en el Anexo I de la Orden (tabla 2) en 14,392 años y ii) el valor relativo al coeficiente lambda ( ) establecido en el Anexo I de la Orden (tabla 2) en 0,947.

SEGUNDO

La inadmisibilidad parcial del recurso opuesta por el Abogado del Estrado.

Antes de examinar las cuestiones que plantea la demanda, debemos pronunciarnos sobre la inadmisibilidad parcial que opone el Abogado del Estado en relación con las pretensiones relativas al coeficiente lambda ( ), que no se articularon en vía administrativa en el recurso de reposición, por lo que estima la parte demandada que no pueden plantearse ni discutirse en esta sede contencioso administrativa para no incurrir en una desviación inasumible.

Sobre la admisibilidad de las cuestiones relativas al coeficiente lambda ( ), que efectivamente no fueron planteadas por la parte actora en su recurso de reposición, hemos de seguir nuestros precedentes sobre idéntica alegación, que se recogen en nuestra sentencia 129/2019, de 6 de febrero (recurso 210/2017 ), recaída en un supuesto en el que -como ahora ocurre- en el recurso de reposición únicamente se impugnó la Orden IET/980/2016 en lo relativo al valor residual (VR), pero en el recurso contencioso administrativo se añadió una pretensión de nulidad del coeficiente lambda ( ), habiendo considerado la Sala que "aun cuando el recurso de reposición pudo constreñirse a una de las cuestiones relacionadas con la aplicación de la Orden IET/980/2016, no cabe obviar las alegaciones formuladas y la íntima vinculación de los aspecto de la Orden impugnada ...[que]... determinan que no pueda considerarse que el planteamiento hecho en el recurso de reposición venga a condicionar o delimitar el objeto del presente recurso contencioso administrativo."

TERCERO

Sobre el primer motivo de impugnación relativo al cálculo del valor residual promedio y descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM).

La parte recurrente plantea como primera cuestión en su demanda, su discrepancia con el parámetro del valor residual (VR) fijado por la Orden IET/980/2016 para ella, de 14,392 años, por no haberse aplicado la metodología prevista para su cálculo en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, pues no se han descontado los elementos totalmente amortizados (ETAM), además de otros ajustes adicionales, que obran en la información de las cuentas anuales auditadas de la empresa, correspondientes a 31 de diciembre de 2014, en poder de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a lo que añade que la CNMC ha empleado un diferente criterio para el colectivo de empresas con más de 100.000 clientes conectados a sus redes, respecto de las que se procedió a descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados en sus cuentas anuales, sin que pueda justificarse dicho trato diferente, pues la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 para el cálculo de la vida residual no contempla diferenciación alguna.

El Abogado del Estado contesta que la información utilizada para el cálculo de la vida residual fue extraída, tal y como exige la metodología fijada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de las cuentas anuales de las empresas afectadas, y que la recurrente parte de una interpretación errónea de la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que no dice que hayan de restarse los ETAM del inmovilizado bruto con derecho a retribución a cargo del sistema, sino que lo que dice expresamente la Orden es que, en el cálculo de la vida residual a 31 de diciembre del año base, se deberán descontar los ETAM declarados por las empresas distribuidoras, y es evidente que se refiere a que deberán descontarse para el cálculo del inmovilizado neto, pues lo lógico es que dichos activos se encuentren incluidos dentro de la amortización acumulada, por lo que la previsión podría considerarse redundante, si bien fue utilizada para reforzar que los ETAM deberían en todo caso estar restados del inmovilizado neto utilizado en el cálculo de la vida residual promedio, y que, por consiguiente, los ETAM han sido descontados. Añade el Abogado del Estado que, efectivamente, las empresas de distribución de electricidad de más de 100.000 clientes han descontado los ETAM tanto para el cálculo del inmovilizado neto como del inmovilizado bruto, cuando no debieron descontarlos para el cálculo del inmovilizado bruto, pero por dicha razón, mediante Orden del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 13 de septiembre de 2017, se ha iniciado el procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, que ha sido sometido a información pública (BOE 15 de septiembre de 2017).

Para resolver las cuestiones que plantean las partes en relación con el cálculo del valor residual y el descuento de los elementos totalmente amortizados, debemos partir de los precedentes de la Sala en relación con dichas cuestiones.

Pues bien, en relación con esta cuestión es oportuno reproducir aquí las consideraciones que hemos expuesto en nuestra sentencia de 1545/2018, de 25 de octubre de 2018 (recurso contencioso-administrativo 4746/2016 ), que reproduce, a su vez, lo que ya expusimos en sendas sentencias de 29 de mayo de 2018 (recursos 4915/2016 y 4916/2016 ) y que también hemos reiterado en sentencias de 5 de junio de 2018 (recursos 4928/2016 y 4938/2016 ) y 19 de diciembre de 2018 (recurso 4908/2016 ).

En el F.J. 3º de las dos sentencias de 29 de mayo de 2018 que acabamos de citar declarábamos lo siguiente:

"(...) TERCERO. Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual.

El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 18,47 años en lugar de 13,43 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras"

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = -------------------------- x Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬---------------------------- x Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo.

Tales consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa; y no pueden considerarse desvirtuadas por el informe emitido por el informe del perito D. Luis Andrés , aportado con la demanda (véase antecedente cuarto), pues, como ya hemos anticipado, en dicho informe se cuestiona la metodología aplicada para el cálculo de la vida residual de las instalaciones de la recurrente por no haber sido descontados los elementos totalmente amortizados declarados en las cuentas anuales de la sociedad, cuando, como hemos visto, no cabe considerar contraria a derecho esa metodología que se critica en el informe."

En fin, tampoco cabe oponer a los anteriores razonamientos la reforma introducida por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que ha dado nueva redacción al artículo 14.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , pues, siendo tal reforma posterior a la Orden IET/980/2016, que es aquí objeto de impugnación, y careciendo aquélla de eficacia retroactiva, se trata de una norma que no resulta aplicable al caso, lo que hace innecesario que nos detengamos a examinar su contenido y el alcance de la modificación que en ella se introduce."

CUARTO

Sobre la invalidez del parámetro de vida residual promedio (VR) por falta de motivación, falta de transparencia y derecho de audiencia del interesado.

La parte recurrente aduce seguidamente (FD 2º de la demanda) que la Orden impugnada le asigna una vida residual de 14,39 años, si bien en la propuesta de Orden remitida en su momento para el trámite de audiencia se asignaba una vida residual de 22,37 años, sin que ni en el Preámbulo, ni en el informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016, obre ningún tipo de motivación expresiva de las razones por las que la Administración en la Orden impugnada se aparta de su criterio precedente y le asigna un valor inferior al contemplado en la propuesta de Orden que se sometió a audiencia.

Como hemos dicho en las sentencias de 13 de diciembre de 2018 (recurso 4908/2016 ) y 21 de diciembre de 2018 (recurso 56/2017 ), debemos reconocer la razón del Abogado del Estado cuando señala que no ha existido aquí un apartamiento del criterio mantenido por la Administración en actuaciones precedentes, porque lo sucedido en el caso que examinamos no es un apartamiento de lo resuelto en actos administrativos anteriores, sino una diferencia entre una propuesta (acto de trámite) y la decisión definitiva.

Sobre la falta de transparencia, la parte recurrente alega (FD 3º de la demanda) que la Orden impugnada infringe el artículo 14.2 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico y el artículo 3.5 de la Ley 30/1992 , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debido a la falta de transparencia en la determinación del parámetro VR, y después de la cita de varias sentencias de esta Sala sobre la sujeción de la Administración al principio de transparencia en el sector eléctrico en términos generales, señala que en este caso se ha quebrado este principio porque a lo largo de todo el proceso de tramitación de la Orden se desconocía como había procedido la CMNC al cálculo de la vida residual promedio, en lo que se refiere a las empresas de menos de 100.000 clientes, a quienes no se les ha descontado los elementos totalmente amortizados declarados por las empresas, con tratamiento diferente respecto del colectivo de empresas con más de 100.000 clientes, resultando claro del documento aportado como complemento de expediente que no se ha procedido a descontar los elementos totalmente amortizados, siendo contrario al principio de transparencia no haber considerado dicha información para proceder al cálculo del parámetro VR, como si se hizo con el colectivo de empresas de más de 100.000 clientes.

Sobre estas cuestiones, que no hacen sino reiterar las alegaciones relativas al descuento de los elementos totalmente amortizados en el cálculo del parámetro VR, debemos remitirnos a lo razonado en el Fundamento de Derecho anterior, en el que hemos razonado que la Orden impugnada procedió conforme a derecho en el tratamiento de los ETAM y su descuento, además de que para el cálculo del parámetro VR la información manejada por la CNMC haya sido la facilitada por la propia empresa recurrente y la metodología aplicada fuera la establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

En fin, no debe confundirse la falta de transparencia, que no apreciamos, con la discrepancia que pudiera tener una empresa respecto de los criterios adoptados por la Administración, o de la metodología adoptada por ésta o, incluso, del acierto que aquélla hubiera podido tener a la hora de aplicar dicha metodología.

En su demanda (FD 4º) la parte recurrente invoca la infracción del derecho de audiencia del interesado, causando indefensión prohibida por el artículo 24 CE , al no haberse sometido a audiencia la propuesta retributiva contenida en el Informe de la CNMC de fecha 19 de Mayo de 2016, propuesta a su vez acogida en la Orden IET/980/16 finalmente aprobada, objeto de impugnación.

El motivo de impugnación debe ser desestimado por las mismas razones que hemos expuesto en otras ocasiones en las que hemos dado respuesta a alegatos similares -sirvan de muestras las sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso 1386/2016 ), 20 de marzo de 2018 (recurso 454/2016 ) y 19 de diciembre de 2018 (recursos 4908/2016 y 63/2017 ).

Como señalábamos en la primera de las sentencias citadas, el hecho de que a lo largo de la tramitación del procedimiento de elaboración de una Orden como la aquí impugnada se produzcan cambios con respecto a la propuesta originaria, propiciados o sugeridos por los sucesivos trámites e informes, es algo connatural al procedimiento administrativo, cuya finalidad es, precisamente, la de depurar el resultado final. Por tanto nada hay de anómalo en que en alguno o en varios puntos el texto finalmente aprobado de la Orden IET/980/2016 no coincida con el de la propuesta originaria. Y siendo ello así, para que el alegato sobre la necesidad de reiterar el trámite de audiencia tuviese alguna consistencia, habría sido necesario que la demandante justificase que los cambios introducidos a raíz del informe que la CNMC remitió al Ministerio constituyen modificaciones sustanciales del texto, tanto por la relevancia intrínseca de las alteraciones como por su significación relativa, esto es, poniéndolas en relación con el conjunto de la disposición a fin de determinar en qué medida alteran de manera sustantiva el modelo regulatorio inicialmente propuesto. Pues bien, nada de esto ha sucedido en el caso que nos ocupa, pues la parte actora se limita a señalar el cambio operado en un concreto parámetro, sin aportar en este apartado de la demanda ningún dato o explicación que justifique la trascendencia de la modificación puesta en relación con el conjunto de las materias que se regulan en la Orden.

QUINTO

Sobre el valor relativo al coeficiente lambda (coeficiente ) fijado en la Orden IET/980/2016.

La recurrente dirige también su impugnación (FD 5º de la demanda) frente al valor del parámetro lambda ( ) fijado en la Orden IET/980/2016, que debe ser revisado como consecuencia de la sentencia de esta Sala de 25 de octubre, dictada en el recurso núm. 1379/2016 , en la que se declaró nulo el inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

En efecto, esta Sala, en sentencias de 25 y 31 de octubre de 2017 - recursos 1379/2016 y 1676/2016 -, entre otras, sostuvo que:

"[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones [...] que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión [...] y de baja tensión [...] pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución [...], lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica".

Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

Por tanto, en aplicación de dicha jurisprudencia, debemos estimar la pretensión planteada por la parte recurrente sobre este punto, y acordar, tal y como sostuvimos ya en las sentencias de 5 de junio de 2018 (recurso núm. 4938/2016 ), 28 de enero de 2019 (recurso 119/2017 ) y 31 de enero de 2019 (recurso 208/2019 ), entre otras, que procede anular el coeficiente lambda ( base) de la Orden IET/980/2016, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente base sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido sentido de que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente, esto es, decidir sobre el contenido que debe darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 LJCA ).

En relación con lo anterior, entendemos que debe reconocerse el derecho de la parte recurrente a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente lambda ( ) sustitutiva de la que fue declarada nula desde el 1 de enero de 2016, así como el abono de los intereses correspondientes desde esa fecha.

SEXTO

Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , al estimarse parcialmente el recurso, no procede la imposición de costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Agri-Energía Eléctrica S.A., contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, con los siguientes pronunciamientos:

  1. - Se declara nulo el coeficiente lambda ( base) que la Orden IET/980/2016 fija para la entidad Agri-Energía Eléctrica S.A., debiendo la Administración calcular dicho coeficiente sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015).

  2. - Se reconoce el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

  3. - Se desestiman las demás pretensiones que formula la demandante.

  4. - No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D.Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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