STS 415/2019, 26 de Marzo de 2019

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2019:1033
Número de Recurso73/2017
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución415/2019
Fecha de Resolución26 de Marzo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 415/2019

Fecha de sentencia: 26/03/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 73/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/03/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: dvs

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 73/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 415/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 26 de marzo de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo nº 73/2017 interpuesto por SALTOS DEL CABRERA, S.L., representada por la Procuradora Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. Se ha personado en las actuaciones como parte demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación de Saltos del Cabrera, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2018 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los fundamentos jurídicos de su impugnación, termina solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

a) Declare que no son conformes a Derecho y anule las siguientes previsiones contenidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, referidas a la empresa SALTOS DEL CABRERA, S.L., con número de Registro R1-2:

- El valor correspondiente al término VR, fijado en 9,064 años. - El valor correspondiente al término base, fijado en 0,97 5.

- Como consecuencia de lo anterior, anule asimismo el valor correspondiente RIbase, fijado en 118.743 €.

- Por último, y como consecuencia de lo anterior, anule el valor correspondiente al término "Retribución 2016" correspondiente a mi representada, fijado en 349.076 €.

b) Declare y apruebe que los valores correspondientes a mi representada son los siguientes:

- En relación con el término VR:

Acuerde fijar el valor, por aplicación estricta del Anexo VI, en 18,933 años, de acuerdo con e l valor calculado en el Informe Pericial aportado.

Subsidiariamente, para el supuesto de que se considere que la aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/15 se ha efectuado correctamente, y en consecuencia no procede descontar los elementos totalmente amortizados, acuerde fijar el valor del término VR en 10,414 años, de acuerdo con el valor calculado en el Informe Pericial aportado.

- En relación con el término base, condene a la Administración a la fijación del nuevo valor relativo al parámetro lambda ( ), según lo previsto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 y la sentencia núm. 1607/2016, del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre .

- Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, acuerde que la Administración recalcule los valores relativos a RIbase, y por último el valor correspondiente al término "Retribución 2016" correspondiente a mi representada.

c) Subsidiariamente, para el supuesto de que se establezca que los nuevos valores que se reclaman deben ser calculados por la Administración, se condene a la Administración a efectuar los nuevos cálculos, partiendo de la información correcta de Saltos del Cabrera, S.L., a remitir en nueva carga, en su caso, en fase de ejecución de Sentencia.

d) Se condene a la Administración a abonar la nueva retribución, desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

e) Condene en costas a la Administración demandada

.

SEGUNDO

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2018 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente.

TERCERO

Con el escrito de contestación la Abogacía del Estado aporta copia de la resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 15 de marzo de 2018 que estima en parte el recurso de reposición interpuesto por Saltos del Cabrera, S.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio.

También la parte actora, mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2018, aportó copia de la resolución expresa del recurso de reposición y solicitó que se tuviese por ampliado el recurso contencioso-administrativo y dirigido también contra esa resolución.

Por diligencia de ordenación de 12 de abril de 2018 se tuvo por ampliado el recurso y dirigido también contra la resolución expresa del recurso de reposición.

CUARTO

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 3 de mayo de 2018 , fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales y pericial que habían sido propuestas por la parte actora.

En cuanto a la prueba documental, además de tenerse por reproducida la documentación obrante en el expediente y la aportada con la demanda, consistió en el libramiento de oficio a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a fin de que remitiese "certificación o testimonio acreditativo de que la última información remitida en fecha 30 de marzo de 2016 por Saltos del Cabrera, S.L. para dar cumplimiento a la Circular 4/2015 contenía los datos referentes al inmovilizado neto o bruto"; a lo que respondió la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante oficio de fecha 8 de junio de 2018 (entrada 12 de junio) y documentos adjuntos que obran unidos a las actuaciones.

La prueba pericial propuesta por la parte actora se materializó en el informe del perito D. Bruno que aparece fechado a 20 de octubre de 2017, que fue aportado con la demanda y ratificado ante esta Sala mediante comparecencia celebrada el 30 de mayo de 2018, documentada en la correspondiente acta y en soporte digital (CD) que obra unido a las actuaciones.

QUINTO

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que llevaron a cabo la parte actora y la Administración demandada mediante escritos presentados con fechas 26 de junio y 7 de julio de 2018, respectivamente.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 19 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación.

SÉPTIMO

Estando ya acordado el señalamiento, la parte actora presentó escrito con fecha 13 de febrero de 2019 con el que aporta copia de la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. En dicho Real Decreto-ley 1/2019 se modifica, entre otros preceptos, el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo nº 73/2017 lo interpone la representación de Saltos del Cabrera, S.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

En el antecedente primero hemos visto las pretensiones que formula la demandante con relación a diferentes determinaciones o apartados de la Orden IET/980/2016, objeto de impugnación directa en este proceso, debiendo notarse que, a diferencia de lo sucedido en otros recursos ya resueltos por esta Sala, en el caso que nos ocupa no se cuestiona la conformidad a derecho el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, ni existe, por tanto, una impugnación indirecta de esta Orden IET/2660/2015, pues lo que aduce la demandante, entre otros argumentos de impugnación, es que determinados valores establecidos en la Orden IET/980/2016 no han sido fijados atendiendo a lo dispuesto en el citado Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

En síntesis, la demandante aduce los siguientes argumentos de impugnación:

1/ Invalidez de los valores relativos a los parámetros VR y como consecuencia de ello, del parámetro RIbase, y de la cifra retributiva total, al haber sido calculada partiendo de información incorrecta: procedencia de nuevo cálculo retributivo.

2/ Impugnación del parámetro relativo a la vida residual promedio (VRIbase) establecido para la recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (Ribase), así como de la cifra retributiva total, por infracción de lo previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

3/ Impugnación del parámetro relativo a la vida residual promedio (VRbase) establecido para la recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (Ribase), así como de la cifra retributiva total, por infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 (LSE) y artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativo a la exigencia de transparencia, y por infracción del artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho de audiencia.

4/ Invalidez del valor relativo al parámetro ibase -coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas- a raíz de la sentencia nº 1607/2016, de 25 de octubre, dictada por este Tribunal Supremo.

Seguidamente examinaremos los diferentes motivos de impugnación formulados. Pero antes haremos unas consideraciones de carácter general sobre la materia que se regula en la citada Orden IET/980/2016 así como en la Orden IET/2660/2015.

SEGUNDO

Como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 dispone que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron establecidos mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

La citada Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, que fijó los valores unitarios, fue también impugnada por distintos interesados cuyos recursos fueron resueltos por sentencias de esta Sala, como son, entre otras, dos sentencias dictadas con fecha 25 de octubre de 2017 (recursos contencioso-administrativos 1379/2016 y 1386/2016 ), y las sentencias de 30 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1216/2016 ), 31 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1676/2016 ) y 23 de enero de 2018 (recurso contencioso-administrativo 1212/2016 ).

Así las cosas, dado que la Orden IET/980/2016 aquí recurrida aplica los valores unitarios y métodos de cálculo establecidos en la Orden IET/2660/2015, no puede extrañar que parte de los motivos de impugnación esgrimidos en el curso de este proceso guarden alguna relación con los aducidos por otros recurrentes cuando impugnaban la Orden IET/2660/2015. Pero, debemos insistir en que, a diferencia de lo sucedido en otros recursos ya resueltos por esta Sala, en el caso que nos ocupa la demandante no cuestiona, por vía de impugnación indirecta, la conformidad a derecho el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre; lo que sostiene -en el segundo de los motivos de impugnación- es que los valores establecidos en la Orden IET/980/2016 no han sido fijados atendiendo a lo dispuesto en el citado Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

TERCERO

En su primer motivo de impugnación la demandante aduce la invalidez de los valores relativos a los parámetros VR y, como consecuencia de ello, del parámetro RIbase, y de la cifra retributiva total, al haber el cálculo partiendo de información incorrecta.

Sostiene la parte actora que la retribución que la Administración le asigna en la Orden IET/980/2016 es errónea debido a que la información declarada por la empresa mediante el formulario 28 y 28 bis de la Circular 4/2015, de 22 de julio, de la CNMC, en fecha 30 de marzo, era incorrecta, debido a un cambio de criterio de la propia Administración. Sobre esta cuestión la demandante alega, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) deben destacarse los diferentes valores relativos a la vida residual promedio (VR) propuestos en los sucesivos Informes-Propuestas de la Administración. Así, en un primer momento, en el Informe-Propuesta de la CNMC de fecha 10 de marzo de 2016 se asignaba a mi mandante una VR de 10,65 años, mientras que en la Propuesta de Orden que se sometió a audiencia el valor asignado era el valor medio de 22,37 años.

Posteriormente, tanto en el Informe de la CNMC de fecha 19 de mayo de 2016 - emitido con carácter previo a la aprobación de la Orden IET/980/16-, como en la consiguiente Orden, objeto de impugnación, la vida residual asignada a mi mandante es de 9,064 años.

Ahora bien, debe destacarse que la fijación de los 9,064 años de vida residual, fijada en la Orden IET/980/16 se basó en la información que mi representada había remitido a la CNMC en fecha 30 de marzo de 2016 -inmovilizado neto-, produciéndose, con posterioridad un cambio de criterio de la propia Administración, que no fue notificado a la empresa directamente -relativo a que el envío era del inmovilizado bruto. Debido a dicha falta de notificación individualizada, mi representada no modificó el envío.

Téngase en cuenta que la exteriorización del cambio de criterio por parte de la CNMC, en el día previo a la finalización del trámite de audiencia, no se hizo a las empresas interesadas, por lo que mi representada no fue conocedora de dicho cambio de criterio. Por este motivo, no remitió nuevamente la información corregida, lo que ha supuesto que la información remitida por la empresa, y el consiguiente cálculo de la retribución base, fijado en la Orden IET/980/2016, sea erróneo

.

Pues bien, debe señalarse que, a resultas del Recurso de Reposición interpuesto por mi representada contra la Orden objeto de impugnación, la CNMC propone una revisión de vida residual promedio, pasando a 9,113 años, así como una revisión de la retribución total, en su Informe de fecha 1 de junio, emitido sobre los Recursos de Reposición (Cfr. "Inf_1jun17- WEB" del expediente) (Cfr. "Inf_1jun17-anexo" ).

Sin embargo y en cualquier caso, debe significarse que esta propuesta de revisión de la CN M C se realiza y calcula partiendo de la información remitida por la empresa en fecha 30 de marzo de 2016 -errónea, como se ha manifestado-, que debía haberse rectificado como consecuencia del cambio de criterio de la propia Administración.

Es decir, el cálculo efectuado por la Administración parte de la información que la empresa había remitido en fecha 30 de marzo de 2016, esto es, información remitida con anterioridad al cambio de criterio de la CNMC, el cual se produjo en fecha 5 de abril de 2016, esto es el día anterior a la finalización del trámite de audiencia (Cfr . Documento Número Uno aportado junto a este escrito)».

El motivo de impugnación no puede ser acogido.

Consta en las actuaciones que la resolución del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 15 de marzo de 2018, que estimó en parte el recurso de reposición interpuesto por Saltos del Cabrera, S.L., modificó la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, precisamente en el punto relativo al cálculo de la vida residual, que, en lugar de los 9,064 años que establecía la Orden originaria, pasa ahora a ser de 9Ž113 años.

En su escrito de conclusiones la parte actora sostiene que también es erróneo este valor fijado al resolver el recurso de reposición; y que, de acuerdo con el informe pericial aportado con la demanda, el valor residual promedio, aplicando la metodología empleada por la CNMC -esto es, sin descontar los elementos totalmente amortizados- sería de 10Ž 441 años.

El planteamiento no puede ser acogido. De un lado, porque se intenta desvirtuar el valor establecido en la resolución del recurso de reposición fechada a 15 de marzo de 2018 invocando al efecto un informe pericial que, según vimos en el antecedente cuarto, se había emitido seis meses antes, en concreto, el 20 de octubre de 2017. De otra parte, porque el informe pericial realiza los cálculos sin descontar los elementos totalmente amortizados, criterio que, como ya hemos señalado en diferentes ocasiones -y seguidamente volveremos a reiterar- no es compartido por esta Sala.

CUARTO

En segundo lugar, la demandante impugna el parámetro relativo a la vida residual promedio (VRIbase) establecido para la recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, y afirma en consecuencia la invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (Ribase), así como de la cifra retributiva total, porque, a su entender, la Orden IET/980/2016 no ha aplicado correctamente la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015.

En síntesis, la demandante aduce que la Orden IET/980/2016 no ha aplicado la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden IET/2660/15 en la medida en que no se han descontado los elementos totalmente amortizados (ETAM), obrante en la información de cuentas anuales auditadas de la empresa correspondiente a 31 de diciembre de 2014, incumpliendo con ello lo establecido en el Anexo VI de la referida Orden IET/2660/2015.

Pues bien, en relación con esta cuestión es oportuno reproducir aquí las consideraciones que hemos expuesto en nuestra sentencia de 1545/2018, de 25 de octubre de 2018 (recurso contencioso-administrativo) que reproduce, a su vez, lo que ya expusimos en sendas sentencias de 29 de mayo de 2018 (recursos 4915/2016 y 4916/2016 ) y que también hemos reiterado en sentencias de 5 de junio de 2018 (recursos 4928/2016 y 4938/2016 ) y 19 de diciembre de 2018 (recurso 4908/2016 ).

En el F.J. 3º de las dos sentencias de 29 de mayo de 2018 que acabamos de citar declarábamos lo siguiente:

(...) TERCERO. Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual.

El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual prometido de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden /2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 18,47 años en lugar de 13,43 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

a) Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

b) Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras"

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = -------------------------- x Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬---------------------------- x Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo

.

Tales consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa; y no pueden considerarse desvirtuadas por el informe emitido por el perito D. Bruno , aportado con la demanda (véase antecedente cuarto), pues, como ya hemos anticipado, en dicho informe se cuestiona la metodología aplicada para el cálculo de la vida residual de las instalaciones de la recurrente por no haber sido descontados los elementos totalmente amortizados declarados en las cuentas anuales de la sociedad, cuando, como hemos visto, no cabe considerar contraria a derecho esa metodología que se critica en el informe.

En fin, tampoco cabe oponer a los anteriores razonamientos la reforma introducida por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que ha dado nueva redacción al artículo 14.8 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , pues, siendo tal reforma posterior a la Orden IET/980/2016, que es aquí objeto de impugnación, y careciendo aquélla de eficacia retroactiva, se trata de una norma que no resulta aplicable al caso, lo que hace innecesario que nos detengamos a examinar su contenido y el alcance de la modificación que en ella se introduce.

QUINTO

Para combatir el parámetro relativo a la vida residual promedio (VRbase) establecido para la recurrente en el Anexo I de la Orden IET/980/2016 -con la subsiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (Ribase), así como de la cifra retributiva total- la demandante también alega la infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 (LSE) y artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , relativo a la exigencia de transparencia, y por infracción del artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho de audiencia.

La falta de motivación que se denuncia vendría dada, a juicio de la demandante, porque la Orden IET/980/2016 le asigna una vida residual de 9Ž064 años, reproduciendo el valor asignado por la CNMC en su informe de fecha 19 de mayo de 2016, siendo así que en la Propuesta de Orden remitida en su momento para trámite de audiencia se le asignaba una vida residual de 22,37 años, distinta por tanto a la finalmente establecida, sin que en el preámbulo de la Orden IET/980/2016, ni en el precedente informe de la CNMC de 19 de mayo de 2016 figure ningún tipo de motivación expresiva de las razones por las que la Administración se aparta de su criterio precedente, o dicho de otra manera, las razones por las que el cálculo de la vida residual promedio de la empresa en cuestión difiere sensiblemente del que constaba en las propuestas retributivas precedentes. La recurrente cita como vulnerado el artículo 54.1 de la Ley 30/1992 ; y aunque no específica qué concreto apartado del precepto habríamos de considerar infringido, es claro que quiere referirse al artículo 54.1.c/, que incluye en la enumeración de actos que deben ser motivados « (...) c/ Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos ».

El planteamiento de la demandante no puede ser acogido.

Como ya hemos señalado en varias ocasiones en las que distintos recurrentes han dirigido este mismo reproche a la Orden IET/980/2016 -sirva de muestra la sentencia 1822/2018, de 19 de diciembre de 2018 (recurso 4908/2016 ) a la que ya nos hemos referido-, resulta escasamente acertada la cita del precepto que se dice infringido, pues el citado artículo 54 de la Ley 30/1992 , y en particular el apartado 1.c/, se refieren a la motivación de los "actos" siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición. Y, en todo caso, tiene razón el Abogado del Estado cuando señala que no ha existido aquí un apartamiento del criterio mantenido por la Administración en "actuaciones precedentes" porque lo sucedido en el caso que examinamos no es un apartamiento de lo resuelto en actos administrativos anteriores sino una diferencia entre una propuesta (acto de trámite) y la decisión definitiva.

En fin, también tiene razón el Abogado del Estado cuando señala que, en todo caso, sí ha existido motivación en lo que se refiere a la cuantificación de la vida residual. Veamos.

En la Memoria de la Orden (página 8) se explica porqué en la propuesta se aplicaba la vida residual de 22,37 años:

(...) Una vez analizada la información aportada por la CNMC, la propuesta de orden sometida a trámite de audiencia aplicó para aquellas empresas para las que no se disponía de esta información lo previsto en el artículo 31.3 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , y por tanto calculó una media sectorial de instalaciones en la que se mayora en un 5% el volumen de activo amortizado total del sector. De este modo resultó un parámetro más conservador en el que la vida residual promedio en estos casos era de 22,37 años. Para este parámetro se estableció este valor de 22,37 años como suelo

.

Y más adelante, en la misma Memoria (páginas 18 y 19) se explica la razón por lo que no se considera la citada vida residual de 22,37 años como suelo:

(...) La propuesta de Orden consideraba que para aquellas empresas para las que no se disponga de la información necesaria para su cálculo, será de aplicación lo previsto en el artículo 31.3 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por lo que la vida residual deberá ser calculada a partir de la media sectorial, mayorando en un 5% el volumen de activo amortizado total del sector.

De nuevo y con un criterio similar al del parámetro relativo a las instalaciones financiadas y cedidas por terceros, la CNMC en su informe no ha aplicado el criterio de suelo que el Ministerio remitió en su propuesta de orden ya que la norma no prevé un valor medio más que en los casos comentados en el párrafo anterior en los que la empresa no aporta información. Este criterio de la Comisión Nacional se considera adecuado por los siguientes motivos:

- La orden se trata de un acto administrativo, y por tanto lo adecuado es aplicar literalmente los criterios recogidos en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, y en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.

- Asimismo, si los cálculos arrojan un vida para las instalaciones de una empresa de un determinado número de años no tiene justificación alguna retribuir una mayor cantidad de años ya que los consumidores estarían pagando durante más años la inversión en dicha instalación

.

En definitiva, de conformidad con los dispuesto en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre (artículo 31 ) y en la Orden IET/2660/2015, se ha atendido estrictamente a los datos suministrados por las empresas; y en ningún momento la recurrente ha sostenido que los datos considerados en su caso sean distintos a los que la propia empresa había suministrado.

SEXTO

Con carácter subsidiario, en el apartado b/ del suplico de la demanda la parte actora pide, para el supuesto de que se considere que la aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/15 se ha efectuado correctamente, y, en consecuencia, que no procede descontar los elementos totalmente amortizados, se condene a la Administración, en relación con el coeficiente base a la fijación del nuevo valor de ese parámetro lambda ( ) según lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 y la sentencia del Tribunal Supremo nº 1607/2016, de fecha 25 de octubre .

Alega la demandante, en definitiva, la invalidez del parámetro ibase, coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas.

La determinación del coeficiente ibase al que alude el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 la lleva a cabo la Orden IET/2660/2015 con arreglo a la metodología que se establece en el Anexo VII , del que reproducimos, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

ANEXO VII (de la Orden IET/2660/2015)

Cálculo del valor ibase , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas

Para el cálculo del valor ibase , coeficiente en base uno que refleja para la empresa i el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas, se aplicará la siguiente metodología de cálculo:

Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos"

[...]

.

Pues bien, ese concreto inciso ("otros activos") del primer punto de la metodología ha sido declarado nulo en sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1379/2016 ), cuya doctrina hemos reiterado en sentencia de 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016 ).

En consecuencia, habiendo sido declarado nulo por sentencia firme el inciso " y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, debe ser acogida la pretensión de la demandante de que se anule el coeficiente ibase que la Orden IET/980/2016 fija para Saltos del Cabrera, S.L.; debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que deba darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) para a continuación aplicarla al caso de la demandante.

En relación con lo anterior, entendemos que, como se solicita en el apartado e/ del suplico de la demanda, debe reconocerse el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

SÉPTIMO

Por las razones expuestas en los apartados anteriores procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo en los términos que se concretarán en la parte dispositiva, sin que proceda imponer las costas del proceso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 73/2017 interpuesto en representación de SALTOS DEL CABRERA, S.L. contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, con los siguientes pronunciamientos:

  1. - Se declara nulo el coeficiente ibase que la Orden IET/980/2016 fija para SALTOS DEL CABRERA, S.L., debiendo la Administración calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos, aplicando al efecto la metodología de cálculo sustitutiva de la que fue en parte declarada nula por sentencia firme (Anexo VII de la Orden IET/2660/2015).

  2. - Se reconoce el derecho de la demandante a que se le abone la diferencia retributiva que resulte de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente sustitutiva de la que fue declarada nula, así como al abono de los intereses correspondientes computados desde el 1 de enero de 2016.

  3. - Se desestiman las demás pretensiones que formula la demandante.

  4. - No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Jose Maria del Riego Valledor Maria Isabel Perello Domenech

Diego Cordoba Castroverde Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico

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