ATS, 13 de Marzo de 2019
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2019:3482A |
| Número de Recurso | 1557/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/03/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1557/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. COM. VALENCIANA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JVS/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1557/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 13 de marzo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 1/2013 seguido a instancia de D. Celestino contra Reposición Alicantina SL, Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA (Colebega SA), Coca-Cola Iberian Partners SA, Cobega Embotellador SLU, Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas SA, Refrescos Envasados del Sur SAU, Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas SL, Bebidas Gaseosas del Noroeste SA, Compañía Asturiana de Bebidas Gaseosas SAU, Caher Servicios al Marqueting, Eulen SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reconocimiento de derechos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada: Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 21 de diciembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. José A. Hallado Molina en nombre y representación de la Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA (Colebega SA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 14 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de diciembre de 2017 (R. 1125/2017 ), en la que se confirma el fallo de instancia que, con estimación de la demanda, se declara la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante actuando como empresa cedente Reposición Alicantina SL, y como empresa cesionaria Colebega SA, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 43.4ª del ET , se reconoce al actor el derecho a adquirir la condición de trabajador fijo en la empresa Colebega SA, en la delegación de Alicante, con los derechos y obligaciones que le correspondan, y antigüedad del 11 de junio de 1991.
En el caso, consta que el demandante ha venido prestando servicios desde el 11 de junio de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2012 para Reposición Alicantina SL, de la que ostentaba una participación del 20%, y que se había creado para dar servicio exclusivo a su único cliente Colebega SA, finalizando su actividad a finales del año 2012.
El actor ha venido trabajando como coordinador, visitando supermercados e hipermercados, recibiendo instrucciones del departamento de mercaderías de Colebega, que era quien le asignaba las rutas y ha venido desarrollando sus tareas en los términos y condiciones que constan en el relato fáctico. La sentencia de suplicación declara la inexistencia de una lícita descentralización productiva, al tratarse de una verdadera cesión ilegal de trabajadores, conforme a los requisitos recogidos por la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal. Parte para ello de afirmar que consta que el actor acudía diariamente a las instalaciones de Colebega y utilizaba material proporcionado por ésta empresa. Y quien le daba las órdenes y organizaba su trabajo era la comitente, a cuya sede debía acudir el actor antes de comenzar su ruta, incluyéndose al actor en la planificación del cuadro de vacaciones junto con el resto del personal de la principal, lo que evidencia la existencia de una cesión ilegal.
Recurre Colebega en casación para la unificación de doctrina, cifrando el núcleo de la contradicción en la necesidad de deslindar la lícita contrata de obras y servicios de la cesión ilegal de trabajadores, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 25 de octubre de 2013 (rec. 616/13 ). En este supuesto se relata que la demandada Moncobra SA prestó el servicio de mantenimiento y conservación de varios centros docentes de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, desde el 30 de noviembre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2011. La mercantil, comunica con fecha 25-11-2011 al trabajador demandante [que venía prestando servicios en el marco de la citada contrata desde el 20-9-2005, siendo adjudicataria Elsamex, subrogándose luego Moncobra en el contrato], que a partir de 1/12/2011 y en tanto se tramitase la nueva contratación (prevista para el mes de mayo 2012) pasaría a depender directamente de la Consejería de Educación, del Gobierno de Canarias, que en esa fase transitoria se haría cargo del servicio. Ningún trabajador de Moncobra SA es asumido por la Consejería ni por la nueva adjudicataria, UTE Antalsis y Medancli, que con fecha 29-6-2012 suscribe contrato administrativo de servicios con la Administración autonómica. La sentencia confirma la desestimación de la demanda. En este supuesto, la sentencia tras rechazar la existencia de cesión ilegal, niega también la sucesión de empresas ex art 44 ET . Finalmente considera que el cese está amparado en la causa prevista en el artículo 49.1 c). ET .
No resulta ocioso recordar que esta Sala tiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.
Y desde esta óptica se evidencia que en el caso de la sentencia recurrida se presenta a juicio del Tribunal de suplicación un claro indicio de que la aportación de la contratista se limitaba a la aportación de mano de obra, hasta el punto de que en la ejecución de la contrata no desplegaba poder de dirección y organización alguno, de tal suerte que consta que el actor utilizaba medios de trabajo tanto de la cedente como de la cesionaria. Pero lo que resulta decisivo es que no consta que la empleadora controlase la prestación del trabajo, ni dirigiese instrucciones u órdenes al actor ni realizara funciones de supervisión de la actividad, al carecer de organización o infraestructura propia. De lo que infiere que la principal actuó en todo momento como la verdadera y real empleadora. La situación que refiere y decide la sentencia referencial parte de una realidad diversa, no quedando acreditado que el demandante se encontrara bajo la dirección real y efectiva de un empresario distinto del que le contrató y constando, por el contrario, que las órdenes de trabajo era recibidas a través de los directores de los centros con base en un plan de trabajo establecido por el coordinador de la contratista, que era quien daba permisos y vacaciones, lo que hace lucir con nitidez la inexistencia de identidad.
A resultas de la providencia de 14 de enero de 2019 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 1 de febrero de 2019. Alegaciones expresas en relación con el único motivo de posible inadmisión, la falta de contradicción. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en el ordinal anterior.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la eventual consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José A. Hallado Molina, en nombre y representación de la Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 21 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1125/2017 , interpuesto por la Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Alicante de fecha 20 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 1/2013 seguido a instancia de D. Celestino contra Reposición Alicantina SL, Compañía Levantina de Bebidas Gaseosas SA, Coca-Cola Iberian Partners SA, Cobega Embotellador SLU, Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas SA, Refrescos Envasados del Sur SAU, Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas SL, Bebidas Gaseosas del Noroeste SA, Compañía Asturiana de Bebidas Gaseosas SAU, Caher Servicios al Marqueting, Eulen SA y el Fondo de Garantía Salarial, sobre reconocimiento de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la eventual consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
