ATS, 5 de Marzo de 2019
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2019:3351A |
| Número de Recurso | 2098/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/03/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2098/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2098/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 5 de marzo de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Por el Juzgado de lo Social N.º 14 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2017 , en el procedimiento n.º 381/2016 seguido a instancia de D. Fructuoso contra AXA Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros y AXA Global Direct Seguros y Reaseguros S.A., sobre despido, que estimaba la excepción de incompetencia remitiendo a la actora al orden jurisdiccional civil.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de marzo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de mayo de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Fernández Pérez en nombre y representación de D. Fructuoso , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de 17 de mayo y para actuar ante esta sala se designó a la procuradora D.ª Laura Argentina Gómez Molina.
Esta sala, por providencia de 11 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre el actor la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de marzo de 2018, Rec. 194/18 , que confirma la sentencia de instancia que había desestimado su demanda de despido. El actor, de alta en el RETA desde 1 de marzo de 1998 en la actividad de seguros, había iniciado el 25 de marzo de 2004 la prestación de servicios con la entidad que ahora es Axa Seguros Generales, mediante un contrato de arrendamiento de servicios como perito tasador de seguros, con invocación de la Disposición Adicional Quinta de la ley 30/1995 , de ordenación y supervisión de seguros privados. Se establecía un cuadro de honorarios profesionales que se decían pactados que se incorporaba en el Anexo 1 y que la compañía ingresaría el total de facturas generadas y recibidas acumuladas por determinados períodos de prestación de servicios; se establecía la no exclusividad, la autonomía del perito tasador respecto del círculo rector de Axa. El 27 de enero de 2005 el actor y otra persona constituyen una entidad dedicada a los seguros de tasación y tarifación de seguros, e la que el actor era administrador único y el 17 de marzo de 2005 el actor, actuando en nombre de dicha entidad, suscribe en su calidad de gabinete pericial, un contrato de arrendamientos de servicios con Axa con las mismas disposiciones en torno a la no exclusividad, autonomía y tarifación, que las del contrato con el demandante. Consta igualmente la constitución de otra sociedad por el demandante y otros peritos, en 2011, disuelta en 2012, con la que también Axa concertó contrato de prestación de servicios similar al anterior. El 20 de octubre de 2005, el demandante, en nombre de primera sociedad suscribió nuevo contrato de prestación de servicios con Axa con similares cláusulas a las señaladas anteriormente y en el que expresamente se indicaba que el contrato no garantizaba un volumen de trabajo determinado. Consta en los hechos la disminución de los abonos en concepto de servicios profesionales a esta entidad en los años 2011 a 2016 por parte de Axa y que la misma facturaba a otras aseguradoras. Axa formulaba encargos de peritación a dicha sociedad en documentos denominados " solicitud de intervención pericial ", con el detalle, entre otros, de fecha encargo, de datos de la póliza, de siniestro (fecha siniestro y fecha peritación), de vehículos implicados, de lugar de peritación y otros (desglose de accesorios, histórico de siniestros). La interrelación entre los peritos y las compañías se efectuaba por Internet, es especial a través de la página web de Axa, para lo que disponían de acceso, dándose a cada gabinete pericial un código para acceder al sistema; las personas que realizaban las peritaciones no tenían que acudir físicamente a las oficinas ni tenían puesto o lugar de trabajo en las mismas; existían unos plazos para realización de las peritaciones para cumplir con los plazos de abonos de siniestros, las que se reflejaban en las directrices técnicas emitidas por las compañías, existiendo una denominada normativa de Axa sobre la "pericial auto "; los pagos eran por peritaciones efectuadas; no existían periodos vacacionales o de permisos, cuando un perito se iba de vacaciones las demandadas encargaban el servicio a otro perito disponible en la zona; el perito utilizaba sus propios vehículos, móviles y ordenadores y no tenía horario establecido; cuando un perito visitaba un taller acordaba con el jefe del mismo el precio de la reparación que debía comunicar el perito a la compañía para reservar la indemnización; se disponía, igualmente, de unos procedimientos de facturación y peritación comunes; se realizan reuniones, no obligatorias, con los peritos para indicar como utilizar los instrumentos informáticos y " con el fin de centrar criterios de valoración "; existe un responsable se redes periciales de automóviles teniendo las codemandadas unos 200 profesionales que realizan peritaciones, unos personas físicas y otras jurídicas. El 5 de abril de 2016 Axa comunicó a la entidad su voluntad de dar por resuelta la relación mercantil y que a partir del día 5 de mayo de 2016 no recibiría ningún tipo de encargo por su parte.
La sala de suplicación siguiendo al jurisprudencia de esta sala declara que la relación entre el perito y la compañía de seguros no es laboral, por no concurrir las notas de laboralidad, por a) la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la demanda, así como de control del resultado de la actividad por personal de la empresa; b) la falta de retribución mínima y la facturación a la sociedad constituida por él; c) la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; d) la libre fijación de sus vacaciones ; y e) el no sometimiento... del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos. Y advierte sobre la circunstancia de que el actor no hubiera "formulado reclamación alguna por posible modificación sustancial" de sus condiciones retributivas al ver reducido sucesivamente el importe de una facturación a la que se vinculaban unos honorarios que no garantizaban aquella "retribución mínima" -fj quinto in fine -) a excluir el concurso de "la esencial nota de la dependencia ...aún entendida con la flexibilidad" referida "y la de ajenidad en los medios de producción".
La sentencia invocada de contraste es del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012, R. 871/2011 , que declara la existencia de relación laboral y, por tanto, la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda de extinción planteada al amparo del artículo 50.1 ET . Se trataba de un perito tasador de la empresa aseguradora Winterthur Seguros Generales SA - luego absorbida por Axa Seguros -, cuya relación de prestación de servicios se instrumentó en virtud de contrato civil de arrendamiento de servicios, a pesar de concurrir los caracteres definitorios de la relación laboral. Así, consta que el demandante no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio, sino los de la empresa aseguradora, y que demandada cada día remitía al actor y a los peritos las periciales a efectuar, que normalmente iban asignadas "en zonas de trabajo que los peritos tenían asignadas", que al actor se le marcaban objetivos y directrices de trabajo por la empresa demandada en la lucha contra el fraude y otros, y que las vacaciones de los peritos se intentaban coordinar entre ellos y que finalmente la autorización y aprobación final correspondía al jefe de peritos o coordinador.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada. En la sentencia de contraste el demandante no utilizaba en su trabajo ningún medio de producción propio, sino los de la empresa aseguradora, y la demandada remitía cada día al actor las periciales a efectuar, que normalmente iban asignadas por zonas de trabajo que los peritos tenían predeterminadas, le marcaba objetivos y directrices de trabajo y las vacaciones tenía que coordinarlas con los demás peritos, dependiendo finalmente de la autorización y aprobación del jefe de peritos o coordinador. Sin embargo, en la recurrida el actor desarrollaba su actividad con medios propios, sin utilizar los de la empresa y sin estar sujeto a otras directrices que los lógicos criterios generales de coordinación, pero sin atender a órdenes concretas de la demandada y percibiendo la retribución acordada entre las partes en función del número de peritajes realizados.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Fructuoso y representado por la procuradora D.ª Laura Argentina Gómez Molina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 194/2018 , interpuesto por D. Fructuoso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 14 de los de Barcelona de fecha 4 de septiembre de 2017 , en el procedimiento n.º 381/2016 seguido a instancia de D. Fructuoso contra AXA Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros y AXA Global Direct Seguros y Reaseguros S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
