ATS, 5 de Marzo de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Pamplona/Iruña se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2017 , en el procedimiento n.º 368/2017 seguido a instancia de D.ª Sofía contra D. Anselmo y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 25 de abril de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 31 de mayo de 2018 se formalizó por el letrado D. Juan Carlos Peralta Calvo en nombre y representación de D.ª Sofía , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 22 de enero de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la trabajadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 25 de abril de 2018, R. 62/18 , que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda frente al despido del que fue objeto. La trabajadora, con antigüedad de 1994 y categoría de notificadora, presta servicios para la empresa adjudicataria de la contrata referida a notificaciones derivadas de la vía de apremio en procedimientos de gestión recaudatoria por tributos municipales u otros ingresos municipales de derecho público y de los expedientes sancionadores por infracciones de la ley de tráfico, de circulación de vehículos a motor y seguridad vial. El 24 de marzo de 2017, con fecha de efectos el mismo día, la trabajadora recibe carta de despido fundado en falta de lealtad y desobediencia. Tanto en la referida carta como en los hechos de la sentencia se constata una serie de incumplimientos, fruto del seguimiento de la trabajadora por un detective privado, consistentes en señalar que una determinada hora de entrega de la notificación y la ausencia del destinatario, cuando no se había procedido realmente a la notificación. El horario de entrega de notificaciones había variado en octubre de 2016, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, y la trabajadora fue la única que votó en contra del horario que había elegido la plantilla. En noviembre de 2016 interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que fue desestimada, por entenderse ajustada a derecho la modificación horaria. Consta igualmente que la trabajadora sufrió proceso cancerígeno de pecho en 2009, por el que estuvo de baja 17 meses y el tratamiento coadyuvante tiene como efectos secundarios cuadro de urgencia miccional. En marzo de 2011, momento del alta, solicitó disfrutar de las vacaciones de 2010 por horas y trabajó 2,5 horas menos al día hasta agotar las horas de vacaciones. La empresa tras el despido de la trabajadora ha decidido repetir 1200 notificaciones efectuadas por la misma ante la falta de certeza sobre la validez de las notificaciones por sospechas de falsedad o inexactitudes.

La sala de suplicación se pronuncia, por una parte, sobre los motivos amparados en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . El primero de ellos sobre la denuncia por falta de aportación con carácter anticipado de la prueba de detectives y de la totalidad de las notificaciones de los días de autos. Indica que de las notificaciones requeridas se le dio traslado y en cuanto a la prueba de detectives recuerda su carácter de prueba testifical y que el magistrado de instancia la ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica. El segundo de ellos confirma que la aportación de hechos nuevos en el acto del juicio acaecidos en 2011, relativos a la negativa de la actora a la solicitud de una incapacidad permanente, y que no fueron alegados en la demanda suponían, como así manifestó el juez a quo, una variación sustancial de la demanda, por lo que su no admisión fue conforme al artículo 85. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En tercer término, declara que la prueba de detectives no vulnera derecho a la intimidad alguno, por cuanto el seguimiento ordenado por la empresa no resulta una medida inidónea o desproporcionada, al no tratarse de una investigación caprichosa ordenada con el prohibido ánimo de satisfacer la curiosidad del empresario, por lo que se cumplirían los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, exigidos por la Jurisprudencia Constitucional, sino de un seguimiento que estuvo motivado por el desproporcionado número de errores en las notificaciones efectuadas por la actora en el mes anterior y, también, por la propia manifestación que tras la modificación horaria operada no estaba dispuesta a cumplir el nuevo horario. Por otra parte, desestima las modificaciones fácticas solicitadas y por último, en cuanto a los motivos de fondo indica que, en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad, no se aportan indicios suficientes de tal proceder en cuanto no se puede atender a la supuesta negativa de la actora para solicitar en el año 2011 una Incapacidad Permanente Total por constituir un hecho nuevo y, de otra, porque la previa demanda interpuesta impugnando la modificación horaria concluyó con sentencia que la declara justificada. Seguidamente considera que a la luz de los hechos queda probado el incumplimiento grave y culpable de la trabajadora.

El recurso presenta cuatro motivos, para los que invoca sendas sentencias de contraste. El primero de ellos, sobre la falta de aportación con la antelación requerida al juicio de la documental propuesta por el demandante, propone como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 27 de marzo de 2013 , R. 384713. Esta sentencia resuelve sobre una demanda en reclamación de cantidad (horas extra, dietas e incentivos por kilómetros del periodo diciembre de 2010 a septiembre de 2011), y estima el recurso del actor. En concreto, por lo que aquí interesa, consta que por auto del Juzgado de 5 de junio de 2012 se admitió la documental propuesta por otro sí en demanda, acordando requerir a la empresa demandada para que, con 15 días de antelación al juicio, aportara, entre otra documentación, los discos del tacógrafo del vehículo conducido por el trabajador demandante desde noviembre de 2010 hasta septiembre de 2011 así como los CMR y/o albaranes generados por la actividad del camión que condujo el trabajador durante ese periodo, documental esa que la demandada no sólo no aportó con la antelación interesada, ello a pesar de suspenderse el inicial señalamiento para juicio el 10 de septiembre de 2012 que se celebró finalmente el 8 de octubre, sino que tampoco la aporto en dicho acto, lo que fue puesto de manifiesto por la parte actora, interesando de la Juzgadora tuviera por acreditados los hechos de la demanda ante la no aportación sin causa justificada de dicha documental conforme lo dispuesto en el art. 94.2 LJS, recayendo sentencia en la que nada se razona sobre la falta de aportación de dicha prueba y que desestima la demanda sobre la base de que el actor no acredita ni el pacto retributivo particular con su empresario, ni los viajes realizados, ni la duración de los mismos (diferenciando los tiempos de conducción de los de descanso o que está a disposición del empresario pero sin manejar el camión), ni su carácter nocturno o diurno, ni las horas trabajadas por encima de las que marca el convenio.

Frente a ello, entiende la sentencia de referencia que ante una prueba (documental) admitida y no aportada por causa desde luego no imputable a la parte que la propuso, que igualmente reiteró en juicio que se trataba de prueba fundamental para su defensa y que estaba en poder de la empresa, interesando se tuvieran por acreditados, ante su falta de aportación injustificada, las alegaciones relacionadas con la misma (ex art. 94.2 LJS). "Y aunque ciertamente tal consecuencia es una facultad, que no una obligación, del órgano judicial que decidirá atendiendo al conjunto de las actuaciones y pruebas practicadas, ello no empece que tenga que motivar su convicción sobre el particular, y nada dice en su sentencia la Juzgadora, sin que quepa soslayar dicha exigencia con la mera reseña de que al actor correspondía acreditar, y no lo hace, los extremos en que basa su petición económica, cuando precisamente pretendía hacerlo a través de la prueba admitida y no aportada, que por otra parte es obvio estaba en poder de la empresa, y que se revela fundamental, sino en relación con la reclamación de dietas e incentivos por kilometraje, que se relacionan con un pacto retributivo particular que la empresa no reconoce y que no queda acreditado, si cuando menos con las horas extras también reclamadas conforme al valor del convenio, siendo que los discos de tacógrafo informan de forma exacta del tiempo de conducción, parada, ruta realizada y fecha de la misma y los CMR o albaranes generados por la actividad del camión en las fechas reclamadas muestran todos los trayectos realizados".

Aun cuando, como señalan las sentencias de la Sala Cuarta de 1 de junio de 2016 (rcud 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (rcud 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( rcud 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (rcud 2698/2015 ), en el recurso de casación para la unificación de doctrina que invoque un motivo de infracción procesal no es necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas, sino que las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas; estas condiciones no se cumplen en el presente recurso. Por una parte, en la sentencia recurrida no se trata de pruebas de carácter documental, sino testifical, pues en la propia sentencia se hace referencia a que las notificaciones sí que fueron aportadas, luego la controversia se centra en el informe de los detectives. En la sentencia de contraste las pruebas que no se aportaron son, en cambio, de carácter documental. Y por otra, en la sentencia de contraste se reprocha que la sentencia de instancia no hiciera referencia a las citadas pruebas; mientras en la recurrida refleja que el magistrado a quo ha valorado el testimonio de los detectives conforme a las reglas de la sana crítica y en dicha resolución se observa la justificación en torno a la valoración de dicha prueba.

El segundo motivo, sobre la justificación de la prueba de detectives, invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de noviembre de 2013, R. 2789/13 . El actor fue despedido por el Ayuntamiento de Vilardevós para el que venía prestando servicios desde el 1 de octubre de 1991, como oficial de 2ª, previo expediente disciplinario tramitado al efecto, mediante decreto de la alcaldía de 30 de noviembre de 2012, en el que se le imputaba la realización de trabajos durante la baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, que se prolongó desde el 18 de agosto de 2012 a 12 de noviembre de 2012, constando que con anterioridad al despido el trabajador había demandado al ayuntamiento en impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que fue declarada nula por discriminación mediante sentencia de 9 de marzo de 2012 , confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de noviembre de 2012 , y que le había demandado también en reclamación de cantidad en concepto de gratificación de productividad del 2011, recayendo sentencia firme de 10 de octubre de 2012 condenando al ayuntamiento a abonar al actor la cantidad reclamada.

La sentencia de suplicación ahora impugnada confirma la dictada en la instancia que declaró la nulidad del despido porque, constata la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, el despido no resulta justificado, sin que la causa disciplinaria alegada sirva para excluir la nulidad ya que no existe en el caso de autos causa alguna para que la empleadora sometiera al trabajador a vigilancia durante la baja, si no es para buscar algún incumplimiento que amparase el despido de un trabajador incómodo, al margen de que las actividades realizadas por el actor no reflejan una simulación de enfermedad ni demoran tampoco su curación, sino que, antes al contrario, entran dentro de lo recomendado médicamente ¡ara la recuperación de la salud por el trabajador demandante.

Las diferencias entre las sentencias comparadas son evidentes. En la sentencia recurrida hay errores previos de la demandante en las notificaciones y con posterioridad un informe de detectives que detecta más incumplimientos, de manera que lo que se produce con dicha prueba es una verificación y constatación de los mismos. En la misma línea la demanda de la trabajadora frente a la modificación horaria no fue estimada y no se aprecia en la sentencia una actuación de la empresa contraria a la trabajadora. El panorama en la sentencia de contraste es totalmente diferente. Por una parte, no hay hechos previos que revelen errores en la prestación de servicios del trabajador y la prueba de detectives se revela como un intento de justificar unos incumplimientos que, además, no justifican el despido. Por otra, dicho despido se produce meses después de una impugnación de modificación sustancial de condiciones declarada nula y de una anterior reclamación de cantidad.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de febrero de 2007, R. 3952/06 , es la que se propone como referencial en el tercer motivo, sobre la ampliación de la demanda de despido, siempre que no haya variación sustancial. Dicha resolución confirma la declaración de improcedencia del despido enjuiciado. Se trata de un supuesto en el que la actora prestaba servicios para una Residencia de mayores, realizando funciones de directora, y fue despedida imputando la empresa la comisión de faltas muy graves calificadas como trasgresión de la buena fe contractual del artículo 54 del ET e incomparecencia injustificada al puesto de trabajo. Consta en los hechos una situación de gran conflictividad que se agrave durante los meses de septiembre y octubre de 2005. La sala, por lo que aquí interesa, señala que no puede considerarse que se hayan variado esencialmente los elementos configuradores de las acciones extintiva y de despido ejercitadas y que tienen su fundamento en hechos acaecidos el 14 de septiembre de 2005 y en la existencia de una previa situación de conflictividad entre los miembros de la mercantil demandada, porque dichos extremos se ponen en evidencia en el curso de las actuaciones.

De nuevo nos encontramos ante sentencias que no pueden ser consideradas contradictorias, porque las situaciones no guardan la similitud necesaria para ello. En la sentencia recurrida se pretende ampliar la demanda para introducir hechos que se producen en 2011, cuando el despido se produce en 2017. En la sentencia referencial los hechos introducidos son los producidos un día en concreto en el arco temporal en el que se desarrolla el conflicto que da lugar a la demanda por despido en un marco de gran conflictividad entre la empresa la trabajadora.

El cuarto motivo considera que el despido de la trabajadora es represalia por la reclamación judicial frente a la modificación sustancial y considera que la sentencia recurrida es contradictoria con la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de julio de 2002, R. 1831/02 , recaída asimismo en procedimiento por despido por transgresión de la buena fe contractual. En ese caso el actor, dependiente al servicio de la demandada, permaneció de baja por mareos desde el 4 de octubre de 2001 hasta el 22 de octubre siguiente. Por carta de 31 de octubre de 2001 la empresa le comunica el despido disciplinario con base en lo dispuesto en el art.54.2.d) ET y en el art.40.9 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del sector de la Hostelería, donde se dice tipifica como falta muy grave "la simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador para no asistir al trabajo, entendiéndose como tal cuando el trabajador en situación de incapacidad temporal realice trabajo por cuenta propia o ajena, así como toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente que conlleve una prolongación de la situación de baja..." Los hechos concretos que se le imputaban al trabajador consistían en la realización de trabajos en un establecimiento abierto al público de papelería y venta de prensa, del que es titular su cónyuge, los días 15, 16, 17, 18 y 19 de octubre, que se constatan en el informe posterior al seguimiento por parte de un detective privado. El establecimiento se encuentra en el mismo edificio del domicilio del demandante. Consta en el relato de hechos probados que el actor, durante el tiempo que pasaba en el local, atendía a personas que entraban, cobraba los artículos que venía, hacía fotocopias, ordenaba las estanterías y permanecía junto a su cónyuge, pero no a lo largo de todo el día; en alguna ocasión, a primera hora de la mañana, se encontraba solo en la tienda y procedía a la apertura de los cierres del local. El 4 de octubre de 2001 el demandante había impugnado la modificación de condiciones de trabajo. La sentencia de instancia estimó la pretensión principal deducida en la demanda, sobre despido nulo por vulneración del art. 24 CE . La sala de suplicación, amén de valorar que la conducta que ha dado lugar al despido no tiene la gravedad suficiente, considera que la empresa no desvirtuó los indicios de vulneración de derechos fundamentales, por violación de la garantía de indemnidad alegada por el trabajador.

No podemos considerar tampoco que las sentencias sean contradictorias en la medida en la que las circunstancias que juzgan no admiten comparación. En la sentencia de contraste la inmediatez entre la impugnación de la modificación y el despido es evidente, todo en octubre de 2001, y las causas del despido se revelan, además, insuficientes. En la recurrida, la demanda por modificación sustancial se produce en noviembre de 2016, en agosto de 2017 se dicta sentencia desestimatoria y no es hasta marzo de 2017 cuando se produce despido, que se apoya en hechos que son reveladores del incumplimiento grave y culpable imputado; de manera que mientras en la recurrida consta la justificación del despido, en la referencial la falta de justificación del despido sitúa en primera línea la vulneración de la garantía de indemnidad.

Por último, el quinto motivo, sobre la aplicación de la teoría gradualista, plantea como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 9 de abril de 2013, R. 497/13 , que estima el recurso de suplicación del trabajador y revoca la dictada en la instancia, declarando la improcedencia del despido disciplinario. En el caso, el actor prestaba servicios para Norteña De Bebidas Gaseosas Norbega SA, desde el año 1994, con la categoría de gestor, dentro de la división comercial, llevando a cabo funciones fundamentalmente de vending consistentes en localización de ubicaciones para instalación de máquinas dispensadoras de la demandada y residuales de resolución de gestiones o devolución de pequeños importes retenidos por las máquinas, así como entrega de talones. Dado que el rendimiento del actor en el año 2011 fue inferior al de sus compañeros comerciales, se acordó por la empresa un seguimiento por un detective que reveló que el actor no cumplía con su jornada laboral dedicando parte de la misma a su ocio y cuestiones de índole personal. La narración histórica da noticia de manera prolija de las instalaciones productivas de vending obtenidas por el actor y otros compañeros en el año 2011, así como los tiempos invertidos en desayunar y almorzar. La sala de suplicación, si bien con voto particular, considera que aunque la conducta del actor sea reprobable, no supone un incumplimiento con entidad suficiente como para aplicar la máxima sanción que es el despido en aplicación de la teoría gradualista.

La sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 8 de junio de 2006 (R. 5165/2004 ), 18 de diciembre de 2007 (R. 4301/2006 ), 15 de enero de 2009 (R. 2302/2007 ), 15 de febrero de 2010 (R. 2278/2009 ), 19 de julio de 2010 (R. 2643/2009 ), 19 de enero de 2011 (R. 1207/2010 ), 24 de enero de 2011 (R. 2018/2010 ), 24 de mayo de 2011 (R. 1978/2010 ), y 17 de septiembre de 2013 (R. 4021/2010 )].

La diversidad de las empresas implicadas en la sentencia recurrida y de contraste, que llevan a cabo servicios tan dispares como, respectivamente, la práctica de notificaciones en materia de tráfico, y la venta de bebidas; la diferencia de funciones que, respectivamente, realizan los trabajadores, notificadora y gestor para la localización de máquinas dispensadoras; así como de los hechos imputados, que son, respectivamente, falsedad, falta de realización de las notificaciones e incumplimiento de la jornada laboral dedicando parte de la misma a su ocio y cuestiones de índole personal, imposibilitan la comparación. En relación con ello, entrar a valorar la eventual contradicción entre la calificación que cada sala efectúa sobre las circunstancias enjuiciadas implicaría entrar a valorar el modo en que cada una ha valorado las mismas y esta sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13 de mayo de 2013 (R. 1956/2012 ), 5 de julio de 2013 (R. 131/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012 ), 3 de febrero de 2014 (R. 1012/2013 )], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009 ), 14 de octubre de 2010 (R. 1787/2009 ), 6 de octubre de 2010 (R. 3781/2009 ), 15 de octubre de 2010 (R. 1820/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010 ), 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 )]. La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que - acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12 de marzo de 2013 (R. 1531/2012 ), 2 de julio de 2013 (R. 2057/2012 ), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/12 )].

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, donde se insiste en la existencia de contradicción en cada uno de los motivos, discrepando de lo razonado por esta sala en su providencia de 22 de enero de 2019 en relación con el alcance de la identidad sustancial a que alude el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.