STS 153/2019, 28 de Febrero de 2019

Con fecha 30 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.-) " El actor D. Jon , nacido el NUM000 de 1954 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 ha venido prestando sus servicios desde el 12/03/1969 hasta el 16/07/2010 en que le fue extinguida la relación laboral.

2. -) Este paso a percibir prestación por desempleo y posteriormente subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años.

3. -) El demandante con fecha 27 de julio 2.015 intereso la jubilación anticipada, siéndole reconocido la misma por resolución de fecha 4 de agosto 2.015 conforme a una base reguladora de 1.006,81 euros en un porcentaje del 76% (periodo computado desde junio 2000 a mayo 2015) .

4. -) Interpuesta reclamación previa al entender el demandante un incremento de la base reguladora toda vez debe ser computadas las cotizaciones de los 20 últimos años, en concreto desde el mes de junio del 2.015 hacia atrás.

5. -) Se da por reproducido el cálculo de las bases de cotización del periodo de los 20 años anteriores al hecho causante -junio 1995 a mayo del 2015-.

6. -) Por resolución con fecha 23/09/2015 se desestimó la misma".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Jon frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a una pensión de jubilación conforme a una base reguladora de 1.064,73 y un porcentaje del 76% con efectos al 27/07/2015, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta resolución".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2017 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 30 de Mayo de 2016 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 905/15, confirmando la misma en su integridad".

Por la representación del INSS, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 28 de enero de 2015 (RSU 758/2014 ).

Por providencia de esta Sala de 29 de junio de 2017, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso .

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la base reguladora de la pensión de jubilación anticipada, en el caso del demandante - que había prestado servicios hasta el 26 de abril de 2010 y reclama el 26 de julio de 2015 dicha prestación-, debe calcularse conforme a la regulación existente antes de la reforma operada por la Ley 27/2011, en la redacción dada por Real Decreto Ley 5/2013.

   A tal fin, la Entidad gestora recurrente ha formulado el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 28 de enero de 2015, R. 758/2014 , y denunciando como precepto normativo infringido, por indebida aplicación la Disposición Transitoria 5ª.2 de la LGSS de 1994 , en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en relación con el art. 2 del RD 1716/2012, de 28 de diciembre , de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, e inaplicación indebida de la Disposición Final 12ª.2 de la citada Ley 27/2011 , en la redacción dada por el art. 8 del Real Decreto Ley e 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo

2. - Impugnación del recurso.

   La parte recurrida ha impugnado el recurso poniendo de manifiesto que los principios de contributividad, la realidad social y la irretroactividad de las normas impiden asumir el criterio de la sentencia de contraste, debiendo considerarse como correcta la doctrina recogida en la sentencia recurrida.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado porque la doctrina de la sentencia recurrida, al aplicar la Disposición Transitoria 5ª de la LGSS 1994 , omite el contenido de la Disposición Final 12ª.2 a) de la Ley 27/2011 que con claridad excluye de la aplicación de aquella regulación a aquellos que hubieran extinguido su relación laboral antes de 2 de agosto de 2011.

Sentencia recurrida .

1. - Debate en la instancia

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por el trabajador al impugnar la resolución del INSS, en la que se reconocía la pensión de jubilación con una base reguladora calculada con 15 años de cotización.

   Según los hechos probados, el demandante, nacido el NUM000 de 1954 y habiendo trabajado entre el 12 de marzo de 1969 hasta el 16 de julio de 2010, solicitó el 27 de julio de 2015 la pensión de jubilación anticipada. El INSS le reconoció la pensión en el 76% de la base reguladora de 1006,81 euros, tomando a tal efecto las cotizaciones de los quince años precedentes a la solicitud. Disconforme el demandante con dicha resolución, al entender que el periodo a tomar debe ser de 20 años de cotización, presenta demanda.

   La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao, dictada en los autos 905/2015, estima parcialmente la demanda, reconociendo una base reguladora de 1064,13 euros, al tomar un periodo de 20 años.

   La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la parte demandada.

2. - Debate en la suplicación.

   La Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, dicta sentencia en el recurso de suplicación 1784/2016 , desestimando el recurso de la Entidad Gestora.

   La Sala de suplicación considera que, a pesar de la claridad de la Disposición Final 12ª.2 a) de la Ley 27/2011 y de que en virtud de ella, la base reguladora de la pensión seria la que se ha obtenido por la recurrente, entiende que tal literalidad ocasiona perjuicio al demandante, no siendo éste el efecto que pretendiera el legislador cuando en las normas transitorias de aquella ley, y a través de las posteriores reformas, trata de favorecer a quienes han visto extinguidos sus contratos antes de su entrada en vigor.

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencias de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 28 de enero de 2015, dictada en el recurso de suplicación 758/2014 , desestima el recurso del demandante, confirmando la resolución administrativa en la que se reconoce una pensión de jubilación, calculada conforme a la normativa anterior a la ley 27/2011.

   La sentencia de contraste desestima el recurso porque considera que la pensión de jubilación anticipada solicitada en 2013 por el demandante, nacido en NUM002 de 1949 y que había dejado de prestar servicios en agosto de 2008, debe ser calculada conforme a la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley de 2011 al serle de aplicación la Disposición Final 12ª. La Sala considera que si bien es cierto que al demandante le favorecería la reforma que introdujo aquella norma, no es posible eludir el régimen que la misma ha establecido, sin que tampoco implique ello una retroactividad por cuanto que se le sigue aplicando la norma vigente con anterioridad. Concluye negando que se deba acudir al principio de la norma más favorable.

3. - Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

   En el presente supuesto, entre las sentencias comparadas existe la contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS .

   En efecto, entre las sentencias contrastadas se produce la contradicción en sus pronunciamientos porque, partiendo de similar situación fáctica -trabajadores que piden pensión de jubilación anticipada y han extinguido su última actividad laboral antes de 2011- y con idéntico debate en orden a la base reguladora de la pensión, la sentencia recurrida ha aplicado una normativa distinta a la que ha considerado la sentencia de contraste, con repercusión en el importe de la pensión -base reguladora-.

Motivo de infracción de norma en orden a determinar la normativa aplicable para la pensión de jubilación.

1. - Normativa invocada en el único motivo del recurso y fundamentación de la infracción.

   El único motivo del recurso denuncia como preceptos normativos infringidos, por indebida aplicación, la Disposición Transitoria 5ª.2 de la LGSS de 1994 , en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en relación con el art. 2 del RD 1716/2012, de 28 de diciembre , de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social. Igualmente, denuncia, por inaplicación indebida, la infracción de la Disposición Final 12ª.2 de la citada Ley 27/2011 , en la redacción dada por el art. 8 del Real Decreto Ley e 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

   Según la entidad recurrente, el criterio de la sentencia recurrida no resulta conforme con las normas reguladoras del régimen jurídico que resulta de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la pensión, cuando la extinción del contrato de trabajo fue anterior al 1 de abril de 2013 y, por ello, debe aplicarse la doctrina seguida en la sentencia de contraste.

2. - Régimen aplicable a la pensión de jubilación anticipada, de quienes extinguieron su última relación laboral antes de 2011.

   La Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social introdujo una serie de modificaciones en materia de jubilación, atendiendo a los principios de contributividad y de solidaridad que constituyen la base del sistema público de pensiones. En su preámbulo reconoce que sus previsiones se realizan "de acuerdo con las recomendaciones del Pacto de Toledo; y con la finalidad de reforzar el principio de contributividad del sistema de la Seguridad Social, lograr una mayor proporcionalidad entre las cotizaciones efectuadas por el interesado en los años previos a la jubilación y la cuantía de la prestación y dotar al sistema de una mayor equidad en el procedimiento de cálculo de las pensiones de jubilación, se modifica el sistema de cálculo de la pensión de jubilación, que pasa a ser de 25 años, si bien con una aplicación paulatina, en la forma recogida en el Acuerdo social y económico, hasta el año 2022, lo que neutraliza su impacto en quienes se encuentren próximos a la edad de jubilación". Igualmente, señala "Se realiza también el incremento, sin olvidar la necesidad de paliar las consecuencias negativas experimentadas por los trabajadores de más edad expulsados prematuramente del mercado laboral, de modo que las personas afectadas por dichas situaciones negativas, incluidos los trabajadores autónomos, puedan optar, hasta el 31 de diciembre de 2016, por la aplicación de un periodo de cálculo de 20 años, y a partir del 1 de enero de 2017, por la aplicación de un período de 25 años, sin sujetarse a normas transitorias, cuando ello pueda resultar más favorable". Más concretamente, y en relación con la Disposición Final 12ª se indica en dicho preámbulo que " la disposición final duodécima, por una parte, determina la entrada en vigor de la presente Ley y, por otra, conforme a los contenidos del Acuerdo social y económico mantiene la aplicación de las normas reguladoras de la jubilación, vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley, a las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley, ...".

   La citada Disposición 12ª, en su apartado 2 a) decía: "Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley".

   El Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre, de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, en la Disposición transitoria primera, sobre "Aplicación de las normas reglamentarias vigentes en materia de jubilación con anterioridad a 1 de enero de 2013", estableció lo siguiente: "Las disposiciones reglamentarias vigentes, en materia de jubilación, antes del 1 de enero de 2013, serán de aplicación en los supuestos a que hace referencia el apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto . Asimismo, las disposiciones reglamentarias vigentes, en materia de jubilación, antes del 1 de enero de 2013, serán de aplicación en todo lo que no se opongan a lo establecido en este real decreto, para el reconocimiento de las pensiones de jubilación que se causen a partir del 1 de enero de 2013 por los trabajadores no incluidos en el apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto ".

   Aquella Disposición de la Ley 27/2011, en su apartado 2 a) fue modificado por el art. 8 del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, en el siguiente sentido: "2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

   1. Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

      El apartado 2 de aquella Disposición, ha sido derogado, con efectos de 2 de enero de 2016, por la disposición derogatoria única.22 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que traslada a su Disposición Transitoria 4ª.5 lo siguiente: "5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2020, en los siguientes supuestos:

   1. Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social".

      Pues bien, las claras previsiones contenidas en las normas que hemos recogido anteriormente revelan que la voluntad del legislador no es la que se entiende en la sentencia recurrida ya que no solo en el año 2011 se expresó palmariamente el alcance de la reforma y el mantenimiento del régimen anterior a las expresas situaciones que identifica, sino que, con posterioridad, tales previsiones se han ratificado.

      Es evidente, a las vistas de los cálculos que se realizan, que en el caso de las sentencias contrastadas hubiera podido favorecer a los pensionistas un cómputo de la base reguladora distinto, tomando mayor número de años cotizados, al comprenderse en otro periodo más amplio mayores cotizaciones que el que debe tomarse, pero ello no significa que tal situación sea general y para todos los pensionistas a los que les sea aplicable el régimen anterior ya que tal modo de proceder puede, por el contrario, perjudicar a otros pensionistas que pudieran tener un importe inferior de cotizaciones en ese tiempo de más que se pretende. Y en esa disyuntiva, lo que no es admisible es que se haga una selección por los interesados del periodo que debe configurar la base reguladora ya que eso, precisamente, no es lo que se ha plasmado en la regulación que examinamos.

      Si la intención del legislador hubiera sido la que ha acogido la sentencia recurrida lo hubiera explicitado con claridad, incluso en las normas posteriores a las que nos hemos referido anteriormente. Y ello no ha sido así sino que, por el contrario, se han mantenido esa regulación.

      En definitiva, la literalidad de lo preceptuado en la Disposición Final 12ª de la Ley no permite otra conclusión que la alcanzada en la sentencia de contraste, al no establecerse que la normativa aplicable en los casos como los que han sido objeto de las sentencias contrastadas sea la que dicha Ley introduce.

      Por otro lado, lo que no puede la parte demandante es acogerse al régimen que introduce la Ley solo en orden a la base reguladora y obviar otras reformas que, en materia de jubilación anticipada, se han introducido en orden al acceso a dicha modalidad de jubilación que, de seguir su criterio, tendría que serle de aplicación.

      Y todo ello no contraviene el principio de irretroactividad de las leyes que, sin más, invoca la parte recurrida al impugnar el recurso y que ni tan siquiera ha sido la base del pronunciamiento de la sentencia recurrida porque, insistimos, no se está aplicando retroactividad alguna en la regulación que se hace en la Ley 27/2011 sino, en cambio, una prolongación temporal de la normativa precedente en los precisos términos resultantes de su aplicación al momento de su pérdida de vigencia o derogación.

      Como ya se ha dicho por esta Sala en otras ocasiones, al hilo de la citada reforma, "Esta Sala comparte la preocupación por el modo en que se ha legislador sobre una cuestión tan relevante para la consecución de los objetivos constitucionales de protección social ( arts. 41 y 50 CE ), estando en serio peligro las exigencias propias de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). Sin embargo, no estamos en presencia de una " res dubia" que pueda ser resuelta acudiendo a la respetada interpretación " pro beneficiario" toda vez que el examen de las diversas prescripciones normativas conduce al resultado expuesto" [ STS 733/2016, de 14 de septiembre ].

Por cuanto antecede, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, lleva a entender que la doctrina correcta es la que se recoge en la sentencia de contraste por lo que, al resolver el debate planteado en suplicación, debemos estimar el recurso de tal naturaleza interpuesto por la Entidad Gestora y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimar la demanda, confirmando la resolución administrativa impugnada. Sin imposición de costas, a tenor del art. 235 LRJS .