STS 395/2019, 25 de Marzo de 2019

Por la representación procesal de la Junta de Compensación del Sector R.2.6 del PGOU de Torremolinos, que han sido defendida por el letrado don Ricardo Estévez García, contra el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia-Costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras, en relación con el Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica de las Cuentas Mediterráneas Andaluzas, ampliado a la Orden de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 3 de febrero de 2016, que dispone la publicación de las disposiciones de contenido normativo del PHCMA. Reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la procuradora doña Blanca Murillo de la Cuadra para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que la Sala <<[...] dicte Sentencia, por la que, estimando íntegramente este recurso:

1. - Declare nulo de pleno derecho el Plan Hidrológico impugnado por incompleto, inconsistente y altamente inmotivado, toda vez que se ha aprobado careciendo en su tramitación del informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, faltándole un verdadero y real Informe de Sostenibilidad Ambiental (ISA), amén que por asumir improcedentemente competencias para las que no esté legitimado que además pretende inadmisiblemente ejercer de manera retroactiva en ámbitos de suelo urbano en los que los particulares tienen derechos consolidados, no estando legitimado para alterar la calificación jurídica de los suelos, luego la clasificación urbanística y parámetros regulados en el planeamiento urbanístico.

2. - Reconozca que el arroyo Ceuta en su paso por el Sector R.2.6 del PGUO de Torremolinos no puede quedar integrado en una ARPSI debiendo recogerse únicamente en su planimetría el trazado del cauce embovedado aprobado por La Junta de Andalucía».

Conferido traslado del escrito de demanda a las partes recurridas, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia, la contestó interesando que la Sala <<[...] dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de adverso deducido, con imposición de costas a la recurrente>>; y así mismo la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, suplicando la Sala <<[...] dicte sentencia por la que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto>>; y por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se presentó escrito en el que manifestaba que <<[...] se trata de un Plan de un Demarcación intracomunitaria que es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía al ser ajena la demanda a las cuestiones que con arreglo al art. 40.6 del TRLA pueden ser objeto de comprobación por parte del Gobierno estatal.

Que, en consecuencia, habrá de ser la Junta de Andalucía aquí personada como codemandada quien -como Administración que ha elaborado las cuestiones del Plan Hidrológico aquí impugnadas- aporte en su contestación a la demanda las alegaciones de oposición que estime pertinentes. »

Por auto de 23 de mayo de 2017 se acordó recibir a prueba el recurso y una vez practicada la propuesta y admitida, mediante resolución de 19 de octubre de 2017, se dio traslado a las partes litigantes por el plazo diez días sucesivos para formular escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado por la parte demandante, por la representación procesal de la Xunta de Galicia y por la de la Junta de Andalucía con el resultado que puede verse en autos.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de marzo del presente, en cuyo acto tuvo lugar su celebración .

Es objeto de impugnación en el presente recurso el Real Decreto 11/2016, de 8 de enero, por el que se aprueban los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas de Galicia-Costa, de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas, del Guadalete y Barbate y del Tinto, Odiel y Piedras, en relación con el Plan Hidrológico de la demarcación hidrográfica de las Cuencas Mediterráneas Andaluzas.

La parte demandante, la Junta de Compensación del Sector R.2.6 del PGOU de Torremolinos, fundamenta su impugnación en lo siguiente:

Primero.- Ausencia del informe preceptivo del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales: nulidad radical de cuanto se ha tramitado y aprobado por mor de este insubsanable vicio procedimental que conlleva la infracción del art. 62.2 de la Ley 30/1992 , como norma vigente al tiempo de la aprobación de este Plan, (Ahora art. 47.2 de la Ley 40/2015 ) en relación con el art. 105.C de la Constitución y de los arts. 70.2 , 71.1 A ) y B ) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Segundo.- El informe de sostenibilidad ambiental del Plan Hidrológico violenta las determinaciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE al no presentar el contenido mínimo exigible, presentando además graves patologías en su formulación que invalidan sus consideraciones y conclusiones: nulidad de cuanto se ha aprobado.

Tercero.- El Plan Hidrológico asume competencias propias de un Plan General al que indirectamente modifica, en la medida que el art. 34 previene que quedarán categorizados como suelo rural los terrenos que resulten inundables.

Cuarto.- El régimen que previene el Plan Hidrológico infringe, pues resulta antagónico e incompatible, luego disconforme, al que actualmente establece el RD 836/1986, de 11 de abril, el Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y otros reglamentos en materia de gestión de riesgos de inundación, caudales ecológicos, reservas hidrológicas y vertidos de aguas residuales, el RD 836/2016 previene la imposibilidad de que estos instrumentos puedan alterar la calificación jurídica de los terrenos que estando urbanizados puedan ser susceptibles de resultar indudables, regulando la admisibilidad que puedan hacerse obras nuevas, reformas o ampliaciones o sea cuanto inadmisiblemente prohíbe la ilegal regulación del tácitamente derogado art. 34 del PH.

Quinto.- El régimen que establece el art. 34 del PH infringe el principio de legalidad, jerarquía normativa y reserva legal, pues este plan, que es un Reglamento, manifiestamente conculca dicho principio al asumir el régimen de materias que le está vedado modificando indirectamente el régimen establecido por la LOUA y el RDL 7/2015.

Sexto.- La ordenación que previene el Plan Hidrológico provoca que se infrinja tanto la regulación del suelo urbano como la del no urbanizable.

Séptimo.- El art. 34 patrocina una inadmisible aplicación retroactiva de sus previsiones sobre planes generales desprogramando su ordenación: infracción del art. 2.3 del Código Civil , en relación con el art. 9.3 y 25 de la Constitución en relación con el art. 47.2 de la actual ley 39/2015 , (ex art. 62.2 de la Ley 30/1992 , como norma vigente cuando se aprobó este Plan).

Octavo.- El régimen que previene el art. 34 del Plan Hidrológico vulnera los mandatos del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Noveno.- El Plan Hidrológico no indica las determinaciones de los Planes Generales que deban adaptarse a sus previsiones, ni el cómo, ni cuándo. Ni regula las partidas indemnizatorias que deberán pagarse a os afectados por esta ordenación hidrológica.

Décimo.- El Arroyo Ceuta en su paso por el Sector R.2.6 del PGOU de Torremolinos no puede quedar integrado en una ARPSI debiendo recogerse únicamente el trazado del cauce embovedado.

Décimo Primero.- Inmotivación del criterio planificador desarrollado por el Plan Hidrológico

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Con apoyo en lo expuesto, solicita en el suplico de su demanda que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso en la que:

1.- Declare nulo de pleno derecho el Plan Hidrológico impugnado por incompleto, inconsistente y altamente inmotivado, toda vez que se ha aprobado careciendo en su tramitación del informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, faltándole un verdadero y real Informe de Sostenibilidad Ambiental (ISA), amén que por asumir improcedentemente competencias para las que no esté legitimado que además pretende inadmisiblemente ejercer de manera retroactiva en ámbitos de suelo urbano en los que los particulares tienen derechos consolidados, no estando legitimado para alterar la calificación jurídica de los suelos, luego la clasificación urbanística y parámetros regulados en el planeamiento urbanístico.

2.- Reconozca que el arroyo Ceuta en su paso por el Sector R.2.6 del PGUO de Torremolinos no puede quedar integrado en una ARPSI debiendo recogerse únicamente en su planimetría el trazado del cauce embovedado aprobado por La Junta de Andalucía

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Iniciando nuestro examen por el vicio formal denunciado de ausencia del informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, debemos sentar como punto de partida que tratándose de la impugnación de una disposición normativa, el control jurisdiccional alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad ( art. 9.3 CE ), según establece el art. 52 de la Ley 30/92 , y el art. 131 de la actual Ley 39/2025 , y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art, 106 de la Constitución , en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa , lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse.

En este caso, denunciándose como ya dijimos el vicio formal consistente en la falta de informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, resulta obligado examinar el alcance de dicho informe.

El referido CAGL se crea en el ámbito de la Autonomía Local por la Ley 5/2010 de 11 de junio, cuyo artículo 57 establece:

1. Se crea el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales como órgano de representación de los municipios y las provincias ante las instituciones de la Junta de Andalucía con la finalidad de garantizar el respeto a las competencias locales. Para el ejercicio de sus competencias goza de autonomía orgánica y funcional. El Consejo adoptará su propio reglamento interno de organización y funcionamiento.

2. Corresponde al Consejo Andaluz de Gobiernos Locales conocer con carácter previo cuantos anteproyectos de leyes, planes y proyectos de disposiciones generales se elaboren por las instituciones y órganos de la Comunidad Autónoma de Andalucía que afecten a las competencias locales propias, e informar sobre el impacto que aquellas puedan ejercer sobre dichas competencias, pudiendo emitir juicios basados en criterios de legalidad y oportunidad que en ningún caso tendrán carácter vinculante.

3. Los informes del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales se aprobarán mediante votación, por mayoría simple de los asistentes.

4. El Consejo Andaluz de Gobiernos Locales estará compuesto por la totalidad de la representación local en el Consejo Andaluz de Concertación Local más cinco cargos electos locales propuestos por la asociación de municipios y provincias de carácter autonómico de mayor implantación. El presidente o presidenta será elegido por mayoría absoluta del Consejo. Los miembros del Consejo podrán delegar el ejercicio del cargo en otros miembros electos de la misma diputación o ayuntamiento de la que forman parte.

5. Cuando se rechacen las observaciones o reparos formulados por el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, deberá mediar información expresa y detallada.

6. En el trámite parlamentario de las disposiciones legislativas y planes que afecten a lo recogido en el apartado 2 de este artículo, será conocida la posición del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

7. Reglamentariamente se establecerá su régimen de funcionamiento

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En cumplimiento de tales previsiones se dicta el Decreto 263/2011, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Funcionamiento, en cuyo preámbulo señala que se trata de una reivindicación del municipalismo que debe permitir, por la composición y funciones que se le atribuyen, el adecuado cumplimiento del objetivo de garantizar las competencias locales en el nuevo modelo político local andaluz, a cuyo efecto se trata de definir el mecanismo de relación entre ambos niveles de gobierno, el local y el autonómico, precisando que se configura como un órgano de representación de composición exclusivamente local, diferenciado del Consejo Andaluz de Concertación Local de composición mixta, y ello con el objetivo de que dicho nivel de gobierno local pueda exponer su parecer y sus intereses ante las instituciones autonómicas. Señala también dicho preámbulo que el Reglamento tiene por objeto determinar los criterios que permitan entender cuándo los proyectos normativos y planes han de someterse al informe del CAGL y las consecuencias jurídicas que se derivan del informe emitido por el Consejo que, aun no teniendo el carácter vinculante, no puede desoírse sin más, sino que cuando se rechacen las observaciones o reparos formulados tendrá que ser contestado por el impulsor de la norma o plan con una información expresa y detallada.

En razón de todo ello se dispone en el art. 2 que: «A los efectos de lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía , se deberá solicitar el informe preceptivo del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de leyes, planes y proyectos de disposiciones generales que se elaboren por las instituciones y órganos de la Comunidad Autónoma de Andalucía siempre que las mismas pudieran afectar al ejercicio de las competencias propias de la administración local establecidas en los artículos 9 y 15 de la LAULA o en la legislación sectorial», añadiendo en el art. 5 que: «El órgano promotor de la iniciativa realizará un pronunciamiento sobre el informe emitido por el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, donde se incluirá información expresa y detallada caso de no aceptarse las observaciones o reparos formulados».

El alcance que la normativa atribuye al informe del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales nos permite valorar la denuncia formulada por la parte por la omisión del mismo en este caso.

A tal efecto lo primero que ha de señalarse es que el informe resulta preceptivo en razón y en cuanto resulten afectadas las competencias locales propias por los anteproyectos de leyes, planes y proyectos de disposiciones elaborados por la Comunidad Autónoma en el ejercicio de las suyas, es decir y como resulta del preámbulo antes descrito, se trata de garantizar la defensa de las competencias locales sobre las que pueda incidir la actuación de la Comunidad Autónoma, a través de un órgano consultivo de composición exclusivamente local que expone su parecer al respecto. Por ello carece de justificación la alegación de la Junta de Andalucía en el sentido de que el informe del CAGL no resulta preceptivo en este caso, dado que ni la tramitación del Plan Hidrológico ni la del Plan de Gestión de Riesgos de Inundación son competencia propia de los municipios sino que la materia corresponde al Estado y a las Comunidades Autónomas, en este caso a la Comunidad Autónoma de Andalucía, confundiendo con ello la competencia ejercitada por la Administración autonómica en la elaboración de dichos planes con la incidencia que el contenido de los mismos tenga en las competencias propias de la Administración local, que es la que justifica y determina la exigencia de propiciar el parecer del CAGL en defensa del ámbito municipal afectado; no se trata de que la planificación hidrológica no se encuentra entre las competencias de la Administración Local establecidas en los arts. 9 y 15 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local Andaluza , sino de que las competencias locales descritas en dichos preceptos se vean afectadas por los planes impugnados.

Desde este planteamiento, ninguna duda cabe de la afectación por los planes impugnados de las competencias locales, no ya solo en relación con la materia de ordenación urbanística, sino con otras muy variadas, como resulta de la simple lectura del Anejo 2 del PGRICMA, que contiene la descripción del programa de medidas, con las correspondientes tablas, en las que se describen las medidas y Administración responsable, figurando en numerosos supuestos específicamente los Ayuntamientos y en mayor número de manera conjunta con la expresión «Todas», referidas a las distintas administraciones. Lo mismo resulta del Anexo 14, programa de medidas, del Plan Hidrológico, en el que se incluye, además de la Administración responsable la cuantía de la participación económica.

Por otra parte, el carácter preceptivo con el que se establece el mencionado informe del CAGL y su trascendencia se justifica por las razones de su creación, que se desprenden del art. 57 de la Ley 5/2010 y del preámbulo y preceptos del Decreto 263/2011, en razón de garantizar las competencias locales en el ámbito de autonomía local, con la intervención de un órgano consultivo creado ad hoc y con una composición exclusivamente local, mostrando así el propio legislador autonómico una voluntad concreta de encauzar a través del mismo las relaciones entre ambas administraciones o, como expresamente señala el preámbulo del referido Decreto, definiendo «un mecanismo de relación entre ambos niveles de gobierno, el local y el autonómico», y ponderando la trascendencia de su intervención en cuanto se exige del órgano de la Comunidad promotor de la correspondiente iniciativa normativa una respuesta expresa y detallada a las observaciones y reparos formulados en el informe, en caso de no aceptarse los mismos. Todo lo cual pone de manifiesto la trascendencia de la omisión de tal informe en el procedimiento correspondiente que, como ya indicamos en sentencia de 21 de abril de 2016 (rec. 4135/14 ), afecta a distintos aspectos:

a) Conocerse por el mismo Consejo, con carácter previo, los proyectos de las disposiciones generales elaborados por la Junta de Andalucía "que afecten a las competencias locales propias".

b) Tras ello, "informar sobre el impacto que aquellas puedan ejercer sobre dichas competencias"; esto es, sobre las denominadas "competencias locales propias".

c) Informes que se concretan en los siguientes términos: "pudiendo emitir juicios basados en criterios de legalidad y oportunidad que en ningún caso tendrán carácter vinculante".

d) No obstante, tal carácter, el número 5 del artículo dispone que "Cuando se rechacen las observaciones o reparos formulados por el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, deberá mediar información expresa y detallada"

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Finalmente, por las características y alcance que el propio legislador autonómico atribuye a la creación e intervención del Consejo Andaluz de Gobierno Locales, que hemos examinado antes, impide justificar la omisión de su intervención o informe con la alegación de participación e informes y valoración por otros órganos de distinta composición y funciones, como el Consejo Andaluz del Agua o la Comisión de Autoridades Competentes, en congruencia con lo que ya indicamos en la referida sentencia de 21 de abril de 2016 en relación con la sustitución del CAGL, en aquel caso por la intervención del Consejo Andaluz de Concertación Social.

Todo ello determina por si solo la estimación la pretensión principal de declaración de nulidad de las disposiciones impugnadas que, al amparo del art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común , se formula en la demanda, sin necesidad y al margen de la valoración que pudieran merecer los demás motivos de impugnación, formales y sustantivos, que se articulan en dicha demanda. Sin imposición de costas.