STS 389/2019, 21 de Marzo de 2019

Por la representación procesal de la Asociación Profesional de Funcionarios de Prisiones se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

"que teniendo por presentado este escrito, se sirva a admitirlo y por evacuada la diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2018 y, en consecuencia, tener por formulada en tiempo y forma DEMANDA contra el Real Decreto 112/ 2017, de 17 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario Militar (BOE núm. 42, 18 de febrero de 2017) y corrección de errores (BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2017) y, previos los trámites de rigor, dictar Sentencia en el que estimándose el recurso contencioso-administrativo contenga los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar no ser conforme a derecho el Real Decreto 112/ 2017, de 17 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario Militar (BOE núm. 42, 18 de febrero de 2017) y corrección de errores (BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2017) y, en consecuencia anularlo y dejarlo sin efecto en su integridad.

2. Declarar, en todo caso, que el servicio de vigilancia penitenciaria militar en el interior de un Establecimiento Penitenciario Militar en situaciones de normalidad se llevará a cabo por los tradicionalmente denominados celadores con equiparación de las mismas funciones reglamentariamente encomendadas a los llamados Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.

3. Declarar en todo caso, que no puede establecerse una discriminación en el desempeño de las labores de vigilancia interior con concesión del carácter de agente de la autoridad única y exclusivamente al personal militar, debiendo de eliminarse cualquier signo de desigualdad en este sentido.

4. Condenar al Consejo de Ministros a estar y pasar por tales declaraciones y, a las costas de este procedimiento."

El Abogado del Estado contesta a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que:"[...] dicte sentencia desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales."

Por Auto de 9 de mayo de 2018 se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el 12 de marzo de 2019, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Planteamiento del recurso y pretensiones de la demanda.

La representación procesal de la Asociación Profesional de Funcionarios de Prisiones interpone recurso contencioso administrativo 668/2017 contra el RD 112/2017, de 17 de febrero por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario Militar peticionando la nulidad en su integridad así como que se efectúen una serie de declaraciones por esta Sala acerca de a quien corresponde la vigilancia penitenciaria militar y que no puede establecer una discriminación en desempeño de las labores de vigilancia interior.

1. Reseña la exposición de motivos de la norma reglamentaria para, a continuación indicar que nos encontramos con un reglamento independiente, al no existir LO penitenciaria militar previa, por lo que entra en colisión con el art. 81 CE al restringir derechos fundamentales sin cobertura previa.

2. Subraya que el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el proyecto, indica que "existen fundadas dudas (sobre) la viabilidad de que por vía reglamentaria el Proyecto introduzca (...) una restricción de derechos fundamentales sin encontrar un soporte legislativo de mayor rango que la avale".

3. En este contexto, tampoco puede resultar baladí el régimen que postula y establece el RPM, en el que suprimida toda mención a los celadores, crea un régimen propio que se acercaría más al régimen de excepcionalidad que postula la Ley Orgánica General Penitenciaria, salvada la especialidad militar.

   Se refiere a lo previsto en la disposición final segunda de la referenciada LOGP .

4. Abundando en lo anterior, en este régimen propio y autónomo, el art. 2.1 RPM dice que "Los establecimientos Penitenciarios Militares regulados en el presente Reglamento tienen como finalidad primordial la reeducación de los internos en orden a su reinserción social, o, en su caso, su incorporación a las Fuerzas Armadas".

   A su entender , esta redacción vulneraría el art. 25.2 de la Constitución Española , no teniendo sentido hablar de una reeducación para la reincorporación del militar que cumple una pena de prisión en las Fuerzas Armadas y de una reinserción social como finalidades excluyentes e independientes, como se deriva de la propia redacción del art. 2.1 RPM que al establecer las finalidades de los establecimientos hace referencia a la reeducación para la reinserción o para la reincorporación.

   Aduce que, en este sentido, se pronunciaba el Consejo de Estado, que "la reinserción social es en todo caso, y por mandato constitucional, finalidad de las penas privativas de libertad. Por ello debería de eliminarse la oración disyuntiva citada, y aludirse al "logro de la reinserción social del penado, y, en su caso, de su reincorporación a las Fuerzas Armadas".

5. En el reglamento que hasta ahora ha estado vigente (en adelante REP), la vigilancia exterior del EPM correspondía a la Policía Militar y, en su caso, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado conforme con su art. 26, en tanto que la vigilancia interior se encomendaba a los celadores, bajo el mando y la dirección del Jefe de Servicio Interior que, en todo caso, debe de actuar " con arreglo a la instrucción del servicio ordenada por el Director", según lo prescrito en el art. 27 REP.

   Sin embargo, el RPM cambia los parámetros del servicio en vigilancia interior, existiendo una ruptura, no suficientemente razonada, con el sistema anterior, además de un vacío regulatorio, que solo puede crear una inseguridad jurídica, por cuanto, ahora se dice tanto en el art. 11.1, como en el art. 16.1 RPM, que será prestado por personal militar o civil, mientras que en el anterior sistema este servicio siempre y sólo se prestaba por celadores, personal civil contratado en régimen laboral por el Ministerio de Defensa, no habiendo funcionariado de carrera.

6. Sin mencionar la figura del celador, y con la salvedad de la mención de celador mayor, como principal colaborador del Jefe de Servicios, como se ha dicho, el art. 11.1 RPM señala que el servicio de vigilancia interior será prestado por personal militar o civil, no siendo aceptable y presuntamente contrario al principio de igualdad previsto en el art. 14 CE que, ante cualquier incidencia y ante el mismo servicio, sólo "El personal militar en el ejercicio de sus funciones tendrá la consideración de agente de la autoridad, de acuerdo con la disposición adicional tercera de la Ley 39/ 2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , desarrollada reglamentariamente en el art. 30.1 e) de las normas sobre seguridad en las Fuerzas Armadas, aprobadas por RD 194/ 2010, de 26 de febrero ".

   Dicho esto, considera que este precepto atenta claramente contra el principio de igualdad, al no reconocer el carácter de agente de autoridad al personal civil en el servicio de vigilancia interior del EPM.

   Alega que, en el Informe del Gabinete técnico de la Guardia Civil y la Policía Nacional sobre el proyecto consta "...El servicio de vigilancia interior: aún con las lógicas dudas, consideramos adecuado otorgar la consideración de agentes de la autoridad a quienes realizan funciones de vigilancia interior pues en el desarrollo de su función, estos trabajadores deben de tener seguridad jurídica y un plus de protección. Estos trabajadores cumplen órdenes o mandatos de la Autoridad y por ello deben tener la protección penal propia que por ello le corresponde. "

7. Aduce que, la vigilancia y custodia interior en el EPM está directamente encomendada a personal laboral contratado por el Ministerio de Defensa -con la única excepción del Jefe de Servicio interior-, esto es, a los Celadores ( art. 40 REP), que desempeñan idéntica función que la de los ayudantes del cuerpo de Instituciones Penitenciaria en un centro penitenciario común, para lo que acude al art. 64 del Reglamento Penitenciario .

   Los denominados celadores, por lo demás, se encuentran regulados en el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, publicado en el Boletín Oficial del Estado, de 12 de noviembre de 2009.

8. No consideran de recibo, que se haya desapoderado de facto a los denominados celadores.

La oposición de la Abogacía del Estado.

1. Defiende la cobertura legal del reglamento pues su habilitación normativa se encuentra en la dicción del artículo 348 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , que diferencia el lugar de cumplimiento de las penas privativas de libertad de los reos sujetos a la acción de la jurisdicción castrense.

2. En cuanto a su constitucionalidad invoca la STC 72/1994, de 3 de marzo , al conocer de la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el art. 1 a) del Decreto-ley de 1 de febrero de 1952 , por el que se regía la Redención de Penas por el Trabajo en los Establecimientos Militares, en relación con los arts. 14 y 25.2 de la Constitución , impugnación planteada cuando se encontraba vigente el primigenio Real Decreto 3331/1978, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios Militares.

3. Niega se encuentren afectados derechos constitucionales de la persona. En primer lugar, reputa claro que la Asociación Profesional demandante carece de legitimación para impugnar ese precepto que resulta ajeno a sus fines.

   Además, la alegación cae por su propio peso porque, como señala expresamente el texto del artículo 24 del Reglamento, éste no procede a restringir o excluir el ejercicio de un derecho fundamental, sino que se limita a concretar, en el ámbito penitenciario castrense, el deber que los internos militares tienen, por mandato del artículo 7.1 de la Ley 9/2011, de 27 de julio , de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, de mantener una estricta neutralidad política y sindical en todo lugar y situación.

   Refuta la cita del informe del CGPJ que efectúa la demanda al no tener el sentido que se le atribuye. Señala que la redacción actual del art.24.1 del Reglamento impugnado se dictó en base a lo propuesto por el CGPJ en el sentido de que se restringiese el principio de neutralidad política y sindical a los presos que tuvieran la condición de militar y no se aplicase a aquellos que ya la hubiesen perdido.

4. La finalidad de las penas privativas de libertad.

   El solo enunciado del apartado de este escrito revela la falta de legitimación de una Asociación Profesional para exigir un pronunciamiento sobre una cuestión ajena a sus intereses profesionales.

   Señala que la dicción del cuestionado precepto resulta ser muy similar a la establecida por su precedente en el Reglamento Penitenciario Militar de 1992, en su artículo 1 .

5. Consideración de agente de la autoridad del personal militar del Servicio de vigilancia interior de los establecimientos penitenciarios militares.

   Arguye que, el artículo 11.1 se limita a desarrollar las normas que permiten otorgar dicha condición al citado personal:

   Aduce que es la Ley de la Carrera Militar en la disposición adicional tercera la que atribuye el carácter de agente de la autoridad al personal uniformado que preste funciones de Policía Militar:

   "Los miembros de las Fuerzas Armadas que presten sus servicios como policía militar, naval o aérea o que intervengan en las operaciones descritas en el artículo 16.e) de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional , tendrán carácter de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, en las circunstancias y con las condiciones que reglamentariamente se determinen".

   Adiciona que son las normas sobre seguridad en las Fuerzas Armadas las que desarrollan la posibilidad de que los miembros de la Policía Militar realicen, como una más de sus funciones, labores de vigilancia de presos o internos, así lo dice el art. 30 e) del Decreto 194/2010 .

   Concluye que la atribución del carácter de agente de la autoridad a los miembros de la Policía Militar que realicen funciones de custodia interior de internos en establecimientos penitenciarios militares -carácter de agente de la autoridad que la legislación penitenciaria (ni la Ley Orgánica General Penitenciaria ni el Reglamento Penitenciario ordinario) no atribuye a los funcionarios del Cuerpos de Instituciones Penitenciarias-que el Reglamento Penitenciario Militar impone en su artículo 11.1 , viene sustentada por una prescripción legal habilitante al desarrollo reglamentario.

6. El régimen de los celadores civiles que prestan servicios en los establecimientos penitenciarios militares.

   Las referencias que en el Reglamento Penitenciario Militar de 1992 se realizaban a los llamados celadores se resumían en la dicción de los artículos 27 , 39 y 40 del mismo, que venían a establecer la asignación a estos trabajadores civiles del servicio de vigilancia interior (arts. 27 y 40), su mando por el Jefe del Servicio Interior según las instrucciones impartidas por el Director del Establecimiento (arts. 27 y 39) y la figura del Celador Mayor como ayudante principal del Jefe del Servicio Interior (art. 40).

   Recalca que, la desaparición en el nuevo Reglamento de menciones expresas a estos trabajadores se debe a que tal denominación no viene recogida en los últimos Convenios Colectivos para el personal laboral de la Administración del Estado incluido el III actualmente vigente, convenios que han sido fruto de la negociación de los representantes sindicales y de la Administración, siendo su actual denominación la de Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes, Grupo profesional 3. Y ello es así tanto porque el Reglamento prevé expresamente en el cuestionado artículo 11.1 la posibilidad de que dicho servicio sea prestado por personal civil como a que el presunto vacío normativo puede ser perfectamente completado por los dispuesto en el artículo 1.3 del Reglamento Penitenciario común que sostiene que "el presente Reglamento se aplicará con carácter supletorio a los establecimientos penitenciarios militares" o por lo dispuesto en el mismo sentido por la disposición adicional 1ª del Reglamento ahora impugnado.

   Añade que, la situación actual de cooperación entre personal civil y militar en las funciones de vigilancia interior en los establecimientos penitenciarios militares no es novedosa, puesto que el Reglamento Penitenciario Militar de 1978 ya permitía que en la plantilla de cada centro y "para los cometidos de Practicantes, Celadores o Llaveros, Vigilantes, Enfermeros, Auxiliares de Oficina y Ordenanzas y otros existirá el personal que el establecimiento requiera, designado entre los Suboficiales y clases de tropa y marinería y personal civil funcionario o no funcionario de la Administración Militar" .

   Defiende que, la decisión de que personal militar debidamente formado, preste el mencionado servicio de vigilancia interior resulta conforme a Derecho.

7. La pretensión de que se atribuya la seguridad interior de los establecimientos penitenciarios militares a los funcionarios del Cuerpo de Instituciones Penitenciarias.

   Sostiene que esta alegación podría ser desestimada por estricta aplicación de los principios de temporalidad y especialidad, dado el origen de ambos Reales Decretos, que regulan el Reglamento Penitenciario común y el Penitenciario militar, en el Consejo de Ministros, y la habilitación legal que el tan citado artículo 348 de la Ley Orgánica Procesal Militar hace a la existencia de un régimen penitenciario militar específico regulado reglamentariamente, que a su vez tendría su encaje constitucional en la existencia de una Jurisdicción militar reconocida por el artículo 117.5 de la Constitución .

8. La actuación del personal militar en las labores de vigilancia interior de los establecimientos penitenciarios militares no supone ningún régimen excepcional.

   Afirma que difícilmente puede entenderse que la regulación establecida por el artículo 11.1 del Reglamento, asignando la vigilancia interior indistintamente a personal militar o civil, suponga una normalización en el ámbito castrense del supuesto excepcional previsto por la Ley Orgánica General Penitenciaria , toda vez que los miembros de la Policía Militar, a los que pretende la demandante equiparar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no son agentes de la autoridad en el sentido que contempla esta figura el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , que ampara la actuación de los miembros de estas Fuerzas y Cuerpos incluso estando fuera de servicio, como les ordena el artículo 5.4 del citado texto legal .

Carácter personalísimo de la defensa de los derechos fundamentales en las penas privativas de libertad.

Siguiendo el orden de la Asociación recurrente debemos despejar en primer lugar la invocación de lesión de preceptos constitucionales.

El derecho a la libertad, art. 17 CE , dado su carácter subjetivo, es un derecho personalísimo de todos y cada uno de los ciudadanos concernidos.

Del mismo modo el control de la pena privativa de libertad y la reinserción social a que se refiere el art. 25 CE .

Carece, pues, de legitimación y no puede ser defendido por un tercero, aquí una Asociación profesional, al socaire de reclamaciones del personal que va a proceder al control de la privación de libertad de un condenado en un centro penitenciario militar.

Todo ello sin perjuicio de que el art. 348 de la L.O. 2/1989, de 13 de abril Procesal Militar sea el fundamento del Reglamento como figura en su presentación.

Control de la potestad reglamentaria.

La Constitución en su art. 106.1 . expresa que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa. En el concreto ámbito de la potestad reglamentaria se trata de dilucidar que las normas emanadas de los titulares de aquella potestad no sean contrarias a normas de superior rango, Constitución y Ley ( art. 97 CE ) por lo que cabe tanto la impugnación directa como la indirecta reconocidas en el art. 26.1 LJCA .

El apartado 2 del art. 128 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , declara que los reglamentos no podrán vulnerar la Constitución ni las leyes.

Tal es el marco legal del que hemos de partir para enjuiciar la impugnación directa realizada sin que incumba a los Tribunales de justicia sustituir a las partes que se encuentra asistidas de letrado a fin de garantizar su igualdad procesal ( art. 24.1 CE ).

Significa, pues, que cualquier alegato de nulidad de una disposición general, naturaleza que ostenta el RD impugnado, exige que el que esgrime la pretendida nulidad ha de justificar cuál es la norma legal infringida por el Reglamento en cuestión.

No ha de olvidarse que, en este ámbito se atribuye a los tribunales de justicia de lo contencioso administrativo un control de legalidad y no de oportunidad.

El respeto a la igualdad de armas, que ha de presidir la resolución de los conflictos, requiere que las partes muestren razonadamente al Tribunal esa divergencia entre la norma impugnada y la prevalente. Tal exigencia se despliega en los recursos directos que pretenden la anulación de una disposición general o de algunos de sus preceptos dado el control abstracto que se ejercita.

Por tanto no basta con lanzar al Tribunal un conjunto de prolijos argumentaciones acerca de que una norma reglamentaria produce una serie de discriminaciones que se aducen carentes de motivación o contrarias a lo deseado por el recurrente, sino que es preciso justificar una contravención de norma de superior rango a fin de mostrar la infracción que se aduce. En caso contrario no es factible controlar si el reglamento respeta o no la Ley que desarrolla o en la que se ampara ya que el control de oportunidad es ajeno al sistema.

La doctrina anterior en el caso de autos.

Avanzando ya en el contenido reglamentario hemos de concluir que la acreditación de que el Real Decreto impugnado en su totalidad (67 artículos) quebrante una norma legal de superior rango, orgánico u ordinario, no se ha producido. Ninguna mención se realiza a preceptos de la L.O. 2/89 sino que se refiere a la globalidad de la L.O. 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria sin especificar la razón por la que el Reglamento impugnado debería desarrollar aquella. Ni siquiera a tal cuestión se refiere la esgrimida disposición final segunda de aquella L.O. 1/79 .

Y, en el hipotético caso que se hubiera acreditado, lo que no ha sucedido, debemos recordar que los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa se encuentran tasados por la LJCA, es decir sólo cabe declarar no ser conforme a derecho, art. 71.1. a LJCA .

Las pretensiones declarativas ejercitadas por la Asociación recurrente, aunque contestadas por el Abogado del Estado, son ajenas a este orden jurisdiccional. Como dice el art. 71.2. LJCA los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la formar en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen.

La Asociación recurrente, aunque pide la nulidad de todo el Real Decreto, ha focalizado su argumentación en discrepancias con el redactado del art. 11, Servicio de vigilancia interior, en lo que se refiere a los antes denominados celadores, actualmente Técnicos superiores de gestión y servicios comunes que se encuentran sometidos al II Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado publicado en el BOE 12 noviembre de 2009.

Sin embargo, no ha justificado que la regulación reglamentaria contravenga norma alguna de superior rango en que se apoye el Real Decreto. El informe del director del establecimiento penitenciario militar de Alcalá de Henares hace mención a las funciones desempeñadas definiendo cada grupo profesional mas del mismo no se evidencia que el Reglamento conculque norma de superior rango.

Del propio redactado del precepto reglamentario se concluye que la consideración de agente de la autoridad, al personal militar en ejercicio de sus funciones, deriva de la disposición adicional tercera de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar . Por ello la invocación de que la no inclusión del personal laboral como agente de la autoridad en la norma reglamentaria conculca el art. 14 CE no puede prosperar.

En realidad, la Asociación recurrente convierte las alegaciones en motivos de impugnación sin que los informes del Consejo de Estado o del Consejo del Poder Judicial evidencien lesión alguna en la esfera de los derechos de los recurrentes.

La no aceptación de las propuestas de las organizaciones consultadas no conlleva la nulidad de la norma, ni tampoco la no asunción de Dictámenes emitidos, ni el haber modificado las previsiones del proyecto de 2015.

En consecuencia, se desestima el recurso.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente, a tal efecto, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos a la cantidad de 3.000 euros.