ATS, 20 de Marzo de 2019

La representación procesal de Novo Banco, S.A., sucursal en España, presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 13 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Sexta, en el rollo de apelación n.º 260/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 193/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Vigo.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de enero de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de Novo Banco, S.A., sucursal en España, presentó escrito de fecha 6 de febrero de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª M.ª Auxiliadora Ruiz Sánchez, en nombre y representación de Inversiones Berboc, S.L., Smart Knitware Management, S.L. y Tece Marine, S.L., presentó escrito ante esta Sala de fecha 30 de enero de 2017.

Por providencia de fecha 6 de febrero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado con fecha 22 de febrero de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 6 de febrero de 2017.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En el presente procedimiento las mercantiles Inversiones Berboc, S.L., Smart Knitware Management, S.L. y Tece Marine, S.L., reclaman frente a Novo Banco, S.A., sucursal en España (antes Banco Espírito Santo, S.A., sucursal en España) en ejercicio de acción de daños y perjuicios derivados por responsabilidad contractual las siguientes cantidades: 201.762 euros a favor de Inversiones Berboc, S.L., 466.944 euros a favor de Smart Knitware Management, S.L. y 181.533,25 euros a favor de Tece Marine, S.L., más intereses legales devengados por las anteriores cantidades desde el 2 de julio de 2014. Responsabilidad que deriva del negligente cumplimiento de la orden de venta de acciones de Lets Gowex por parte de Banco Espírito Santo, S.A., sucursal en España, en el ámbito de la relación contractual de depósito y administración de valores concertado entre las mercantiles actoras y Banco Espírito Santo, S.A., sucursal en España. Cuantifica los daños en el importe que se habría obtenido de haberse realizado la venta de las acciones el 2 de julio de 2014.

Frente a dicha pretensión Novo Banco, S.A., sucursal en España se opone alegando la falta de legitimación pasiva. Manifiesta que si bien Novo Banco, S.A., sucursal en España sucedió a Banco Espírito Santo, S.A., sucursal en España como depositaria de las posiciones bancarias y financieras de las entidades actoras no así en cuanto a las responsabilidades contractuales que quedaron expresamente excluidas de la transmisión de activos y pasivos entre Banco Espírito Santo, S.A. y Novo Banco, S.A., y afirmando ser tercero ajeno a la responsabilidad contractual ejercitada de contrario niega de modo genérico los hechos afirmados en demanda.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. En concreto dicha resolución afirma la legitimación pasiva de Novo Banco, S.A. para responder de la acción ejercitada. Señala al efecto lo siguiente:

"[...] Manifiesta la demandada, Novo Banco, S.A., sucursal en España al hilo de negar su legitimación pasiva, que en aquella medida de saneamiento adoptada por el Banco de Portugal se excluyó de la transmisión al Novo Banco, S.A. expresamente "cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas", y efectivamente tal exclusión consta en los acuerdos adoptados por el Banco de Portugal en su Anexo 2.I.b).V, no obstante lo cual en modo alguno cabe inferir al amparo de dicho aserto la exclusión de responsabilidades contractuales como la objeto de autos, pues las mismas no se fundamentan en fraude alguno o violación de normativa penal o administrativa. De hecho, aquel Anexo 2 del acuerdo del Banco de Portugal tiene por objeto determinar los activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo la gestión de Banco Espírito Santo, S.A., objeto de transmisión a Novo Banco S.A., cuyo apartado b) incluye con carácter general en la transmisión "las responsabilidades de Banco Espírito Santo, S.A. frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales" con las excepciones detalladas a continuación (de i a vii) en las cuales no se incluyen expresamente responsabilidades contractuales, incluyéndose en la transmisión, en su punto e), "los activos bajo gestión de BES" (Banco Espíritu Santo), en los que está incluida la gestión y administración de los valores de las actoras.

Dicha interpretación del acuerdo viene avalada además por la dicción de la propia normativa portuguesa en cuyo amparo se adoptó el anterior acuerdo, esto es el Régimen General de las Entidades de Crédito y Sociedades Financieras, norma que fue oportunamente aportada a autos, cuyo Título VIII (sobre "Intervención correctora, administración provisional y resolución"), en su Capítulo IV (sobre "Resolución"), regula la medida de transmisión total o parcial de actividad a uno o más bancos de transición (art. 145.C). Su art. 145.G prevé la transferencia total o parcial de la actividad a un banco de transición creado al efecto, como fue el caso de Novo Banco, S.A. disponiendo el art. 145.H, sobre el patrimonio y financiación del banco de transición, en su apartado 1, que el Banco de Portugal selecciona los activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo la gestión a transferir para el banco de transición en el momento de su constitución y, en relación a éstos, el apartado 9º dispone que "debiendo el banco de transición ser considerado, para todos los efectos legales y contractuales, como sucesor en los derechos y obligaciones transferidas de la institución de crédito original". Y continúan los apartados 12 y 13 del mentado art. 145.H estableciendo que la decisión de transmisión no requiere el consentimiento previo de los accionistas ni de las partes en contratos relacionados con los activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo la gestión objeto de transmisión y, lo que importa a los efectos del presente procedimiento, la eventual transmisión parcial de la actividad de la institución de crédito no debe perjudicar la cesión integral de las posiciones contractuales de la institución de crédito transmitente "con transmisión de las responsabilidades asociadas a los elementos del activo transferidos" ( art.145.F.). Por todo lo anterior y conforme lo dispuesto en el art. 10 LEC procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada.[...]".

Una vez determinada la legitimación pasiva de Novo Banco concluye la conducta negligente del Banco Espíritu Santo en el cumplimento de las órdenes de venta de los valores cuya gestión le correspondía conforme a los contratos concertados de depósito y administración de valores.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Sexta, de fecha 13 de diciembre de 2016 que hoy es objeto de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicha resolución desestima el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia, señalando la legitimación pasiva de Novo Banco, S.A. frente a las pretensiones de la demanda.

La parte demandada interpone contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , se alega la infracción de los artículos 24 CE y 10 LEC , en tanto que la sentencia recurrida no ha acogido la excepción de falta de legitimación pasiva de Novo Banco, S.A.

El recurso de casación se articula en dos motivos dirigidos a impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la legitimación pasiva de Novo Banco, S.A.

En el motivo primero, se alega la infracción del artículo 10 de la LEC al incurrir en infracción de los artículos 9.1 y 10 de la Directiva 2001/24/CE , del artículo 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, de Saneamiento y Liquidación de Entidades de Crédito , en virtud de la cual se transpuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.

Señala la parte recurrente que esta infracción se materializa en cuanto que el Tribunal a quo , de modo completamente arbitrario, elude el carácter imperativo y plenamente eficaz de las Decisiones de Banco de Portugal en la medida de resolución de BES, todo ello en aplicación de las referidas normas. La medida de resolución no extingue BES -que continua en liquidación-, no la transforma ni modifica su denominación, y, sobre todo, no supone ningún tipo de sucesión universal de Novo Banco, por tanto, se ha efectuado la transmisión de determinados activos y pasivos de BES, perfectamente delimitados en las resoluciones del Banco de Portugal. Esta transmisión de activos y pasivos a favor de ambas entidades fue confirmada y nuevamente aclarada en la reciente Decisión dictada en 29 de diciembre de 2015 por la misma autoridad competente. Se trata, por tanto, de dos entidades distintas, ambas hoy existentes, dos sujetos de derechos y obligaciones, con personalidad jurídica y patrimonios diferenciados. Por tanto, no existe confusión de responsabilidades ni solidaridad de ningún tipo que permita dirigir contra Novo Banco, S.A. las acciones de las que sólo BES es sujeto pasivo. Consecuentemente, en virtud de las Decisiones de 3 y 11 de agosto de 2014 y de 29 de diciembre de 2015 del Banco de Portugal se transfirió parte del negocio bancario de BES a Novo Banco, S.A., - constituyendo este traspaso (de acuerdo con la normativa que rige los procesos de saneamiento y resolución de entidades de crédito) una transmisión singular de ciertos activos y pasivos de la que queda excluida la responsabilidad que se reclama en la demanda de la cual trae causa este recurso.

En el motivo segundo, se alega la infracción del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de saneamiento y resolución de entidades de crédito y de la par conditio creditorum y, consiguientemente, infracción del artículo 10 de la LEC .

Indica la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe de forma flagrante el régimen de reconocimiento mutuo de las decisiones administrativas adoptadas por las autoridades competentes en cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de resolución de entidades de crédito, cuya aplicación transfronteriza se impone so pena de vulnerarse las Decisiones del Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, de 11 de agosto de 2014 y de 29 de diciembre de 2015, así como la normativa europea y española. En la medida en que la actividad propia de las entidades de crédito es una actividad generalmente transfronteriza, en particular en el ámbito de la Unión Europea y, más aún, de la Euro zona, consecuencia de la libre circulación de capitales y de la moneda única, la Directiva 2001/24/CE parte del principio de que son las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen quienes ostentan la competencia exclusiva de decidir y aplicar las medidas de saneamiento, liquidación o resolución previstas en la legislación en vigor en dicho Estado miembro, y consecuentemente, resulta necesario establecer el reconocimiento mutuo por parte de los Estados miembros de las medidas que cada uno de ellos tome para restaurar la viabilidad de las entidades que haya autorizado. De todo lo anterior resulta que cualquier acreedor de BES, como puede ser la parte actora, queda sujeto a los efectos derivados de los acuerdos adoptados por Banco de Portugal y debe acudir al procedimiento de insolvencia de BES que se sigue en Portugal.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

En el presente caso, interpuestos conjuntamente los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, ambos recursos tienen un mismo objeto, esto es, la legitimación pasiva de Novo Banco, S.A. En la medida que ello es así y dado que esta Sala ya se ha pronunciado sobre asuntos sustancialmente iguales, no cabe sino concluir la inadmisión de ambos recursos por carencia manifiesta de fundamento, siendo de aplicación el artículo art. 473.2.2º de la LEC en lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal y el artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC , respecto del recurso de casación.

En concreto esta Sala en la reciente sentencia n.º 678/2018, de 29 de noviembre, recurso n.º 2134/2016 , en la que se planteaba el mismo problema jurídico aquí examinado, ha señalado lo siguiente:

"[....] 3.- Banco Espirito Santo S.A. es un banco portugués que venía realizando en nuestro país la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, posibilidad que prevé el art. 12 de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como la normativa anterior derogada por dicha ley.

4. - Debido a su situación de insolvencia, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de Banco Espirito Santo S.A. mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco S.A.

5. - En el seno de este proceso, en el que Banco Espirito Santo S.A. entró en liquidación, se creó una nueva entidad, Novo Banco S.A., como "entidad puente", a la que se transmitió una parte sustancial del patrimonio de Banco Espirito Santo. La decisión del Banco de Portugal contenía un anexo en el que se detallaban los activos y los pasivos del Banco Espirito Santo S.A. que se transmitían a Novo Banco S.A. En dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, se establecía:

   "b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes ("Pasivos Excluidos"):[...]

   " (v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas. [...]

   " En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES".

6. - A la vista de los términos en que se redactó la decisión del Banco de Portugal, y dado que, tal como ha quedado planteado el litigio tras las sentencias de primera y segunda instancia, la única acción sobre la que versa el recurso interpuesto ante este tribunal es la de resolución por incumplimiento contractual, no puede estimarse que el pasivo que supondría la estimación de dicha acción haya sido excluido de la transmisión operada entre Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A., puesto que no se trata de una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, sino que derivaría del incumplimiento contractual por parte de Banco Espirito Santo S.A.

7. - El subapartado v ha de interpretarse conjuntamente con el enunciado del apartado b del anexo de la decisión, transcritos ambos en el punto 5 de este fundamento, de modo que la regla general es la contenida en el enunciado general ("[l]as responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco") y el contenido del subapartado v constituye una excepción. Por tal razón, no puede considerarse que las responsabilidades o contingencias de Banco Espirito Santo S.A. que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas en las que hubiera podido incurrir Banco Espirito Santo S.A., sino solo las expresamente señaladas en ese subapartado v, que son "las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas", lo que no es el caso de las responsabilidades derivadas del incumplimiento del contrato celebrado con el cliente.

   Por tanto, no es preciso decidir sobre la virtualidad que tiene la mención en la decisión del Banco de Portugal a la exclusión, en la transmisión operada de Banco Espirito Santo S.A. a Novo Banco S.A. de la responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, pues la responsabilidad que se reclama en la acción que ha accedido al recurso de casación queda fuera del ámbito de dicha exclusión.

8. - En lo que se refiere a la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, en la que se excluirían de la transmisión operada entre Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. las responsabilidades objeto de este procedimiento, no puede admitirse que una decisión administrativa adoptada cuando el litigio ya estaba iniciado y que fue comunicada al juzgado mediante escrito fechado el mismo día en que este dictó la sentencia, pueda alterar los términos en los que había quedado fijado el litigio al inicio del mismo. Frente a la excepción opuesta en su contestación a la demanda, la legitimación pasiva de Novo Banco S.A. Sucursal en España había sido fijada por el auto de 14 de octubre de 2015, confirmado por otro de 5 de diciembre de 2015, dictados por el Juzgado de Primera Instancia antes de que el Banco de Portugal adoptara la decisión de 29 de diciembre de 2015.

9. - Debe tenerse en cuenta que la propia Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito (modificada por la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014), en cuya transposición se dictó la normativa que sirvió de base a las decisiones del Banco de Portugal, prevé en su art. 10.2 que la legislación del Estado miembro de origen determinará los efectos del procedimiento de liquidación sobre los procedimientos judiciales particulares "con excepción de los procesos en curso".

10. - Sin perjuicio de lo expuesto, debe precisarse, ante las alegaciones que sobre este particular formulan las recurridas, que la cuestión planteada sobre la transmisión de pasivos operada entre Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. es diferente a la que fue resuelta por la sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre , y en las posteriores sentencias 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , y 257/2018, de 26 de abril , sobre la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank. Mientras que en este último caso la transmisión se produjo mediante un contrato celebrado entre ambas entidades, cuyos efectos frente a terceros venían determinados por la naturaleza contractual del título transmisivo, en el caso de Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. esa transmisión se ha producido por decisiones de la autoridad administrativa del Estado miembro de origen responsable de la liquidación, única competente para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros, cuya decisión de incoar el procedimiento de liquidación en el Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento, conforme prevé el art. 9 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito y 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito.

11. - Con base en los razonamientos expuestos, el motivo del recurso debe ser desestimado, sin necesidad de abordar otras cuestiones problemáticas que pueden plantearse respecto de las decisiones del Banco de Portugal alegadas por la recurrente como fundamento de su impugnación, por no ser relevantes en el caso objeto del recurso [...]".

    En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

    Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Atendiendo que a la fecha de interposición del recurso aún no se había dictado la sentencia que sirve de sustento a esta resolución, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.