ATS 277/2019, 17 de Enero de 2019

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2019:2934A
Número de Recurso3071/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución277/2019
Fecha de Resolución17 de Enero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 277/2019

Fecha del auto: 17/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3071/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GMM/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3071/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 277/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) dictó sentencia el 6 de julio de 2018 en el Rollo de Sala nº 19/2018 , tramitado como procedimiento Abreviado nº 33/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Carballo, en cuyo fallo, se condenaba a Anton como autor criminalmente responsable de delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, a las penas de prisión de 3 años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 262,39 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago, y, al abono de las costas procesales de este juicio. Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone se abonará al condenado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta Causa. (sic.).

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dña. Alejandra López Núñez, en nombre y representación de Anton , alegando los siguientes motivos:

  1. -primer motivo, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

  2. -segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley.

  3. -tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

  4. -cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en el relato fáctico.

  5. -quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se alega como primer motivo del recurso, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

  1. Discute el recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba directa de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia. Aduce que el fallo condenatorio se fundamenta en prueba indiciaria, existiendo a consecuencia de ello, lagunas fácticas en el factum. Sostiene que la autoría de los hechos se ha determinado sobre la única prueba de la aprehensión por la Guardia Civil de una cantidad de droga y de dinero, sin valorarse el informe médico forense que acredita su condición de consumidor de drogas de larga duración.

  2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

    2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

  3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que:

    Sobre las 13:15 horas del día 18 de mayo de 2015 el acusado Anton , se encontraba en el lugar de Soesto en Laxe en el interior del vehículo Peugeot 206 cuando se aproximó al mismo el vehículo Opel Vectra con dos ocupantes, uno de los cuales se apeó del vehículo y se aproximó a la ventanilla del acusado con la intención de conseguir del mismo un intercambio de droga que suministraría el acusado a cambio de dinero. En ese momento fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil que abortaron el intercambio y efectuaron un registro en el vehículo Peugeot encontrando: una bolsa de tela de color negro conteniendo un envoltorio de plástico con una sustancia que debidamente analizada resultaron ser 7,29 gramos de heroína con una riqueza de 46,05; una caja de plástico azul conteniendo un envoltorio de plástico con una sustancia que debidamente analizada resultaron ser 0,207 gramos de heroína con una riqueza del 47,73%.

    Al acusado se le intervinieron 498,20 euros, producto del tráfico de sustancias ilegales al que se dedica de forma habitual.

    El valor de la sustancia intervenida ha sido tasado por orden judicial por dos organismos, aplicando el que resulta más favorable, siendo por tanto el valor de 262,39 euros y estaba destinada por el acusado a su propio consumo y a su distribución a terceras personas.

    La heroína es una sustancia estupefaciente que está incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes.

    Se declara asimismo probado que el acusado es consumidor de drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, sin embargo no consta que sus facultades intectivas y volitivas se encontrasen anuladas o alteradas, aún levemente, en el momento de realizar los hechos descritos.

    Las alegaciones deben ser inadmitidas.

    El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, que el acusado portaba la heroína, al menos una gran parte, para su venta a terceros, existiendo, asimismo, datos reveladores de que el ánimo que guiaba al acusado al vender la heroína era el de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, siendo también lógico deducir que entre el dinero decomisado al inculpado se encontraran las sumas entregadas por los compradores.

    Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

    En primer lugar, señala el Tribunal que el recurrente no negó la posesión de la droga ni del dinero incautado, limitándose a dar una explicación inverosímil de los hechos, negando que se dedicara a la venta de droga y afirmado que llevaba encima la heroína para su propio consumo porque su pareja le controlaba y no podía dejarla en casa, por lo que, prefería arriesgarse a que se le incautara por la policía. En relación al dinero que también fue incautado en su poder, argumentó el recurrente que el motivo era que iba a pagar la factura del dentista. Valora el Tribunal a estos efectos que, según el recurrente, recibía una prestación mensual de 830 euros.

    El Tribunal a quo, que no niega que el recurrente fuera consumidor de sustancias estupefacientes, entiende sin embargo que la que le fue incautada estaba al menos parcialmente preordenada al tráfico de drogas, basándose en solidos indicios que detalla a lo largo del Fundamento Jurídico Segundo y que valora junto a la anterior declaración. Así en primer lugar, se analizó la declaración de los agentes de la Guardia Civil nº NUM000 y NUM001 , que afirmaron en el acto del Juicio Oral que conocían al acusado, que sabían que consumía drogas y que trapicheaba con ellas y que vieron cómo iba en su vehículo y se acercaron a él los ocupantes de otro turismo realizando movimientos con las manos a través de la ventanilla.

    El Tribunal no consideró convincentes las declaraciones de estos últimos en cuanto a que el motivo de su acercamiento al acusado fue pedirle un cigarrillo.

    En segundo lugar, la forma en que estaba dispuesta la droga incautada también considera el Tribunal que constituye un sólido indicio de la actividad delictiva del recurrente: una papelina ya preparada y el resto guardada en una bolsa, habiendo afirmado el acusado en el plenario que la papelina contenía una dosis de heroína lista para consumir, pero al mismo tiempo que acababa de tomar una dosis.

    En tercer lugar, valora el órgano a quo el lugar donde hallaron la sustancia estupefaciente los Guardias Civiles, debajo del asiento del copiloto del coche del recurrente.

    Finalmente, el ahora recurrente portaba la cantidad de 498,20 euros en billetes, concretamente 16 billetes de 20 euros, 9 billetes de 10 euros, 5 billetes de 5 euros, 1 billete de 50 euros, 2 dólares y 13,20 euros en monedas fraccionadas.

    Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativa al destino de las diferentes cantidades de heroína incautadas. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Se alega como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley al resultar el juicio de inferencia contrario a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

  1. Discute el recurrente la autoría de los hechos al considerar que no guarda relación las inferencias lógicas realizadas por el tribunal de instancia con la prueba practicada en el plenario. Censura la valoración de la prueba al sostener que no se ajusta a criterios lógicos.

  2. De la lectura del motivo se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que plantea el recurrente es una posible infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, sin que se advierta alegación alguna relativa a la denuncia de infracción de ley más allá de su referencia en el enunciado del motivo:

En consecuencia, el motivo se inadmite por lo expuesto en el motivo anterior, ratificando la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el recurrente poseía las diferentes cantidades de heroína incautadas para su distribución a terceros.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Se alega como tercer motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba documental, que demuestran la equivocación del Tribunal sin resultar contradictorios por otros elementos probatorios.

  1. Denuncia el recurrente el error en la valoración de la prueba documental. Concretamente enuncia informe de su vida laboral, el análisis positivo en heroína que le fue practicado en fecha 20 de mayo de 2015, la factura de abono de intervención médica y el certificado de cita con el dentista en la fecha de autos.

  2. Hemos de recordar que esta Sala ha señalado en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

  3. El recurrente refiere una pluralidad de documentos que, de conformidad con lo expuesto en la doctrina antes referenciada, carecen de la aptitud para devenir como documentos a efectos casacionales al carecer del requisito de la literosuficiencia, pues ninguno de ellos es bastante por sí solo para demostrar el error cometido por el Juzgador en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

Se alega como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contradicción en el relato fáctico.

  1. Sostiene el recurrente que en los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada se omite que las sustancias intervenidas se encontraron debajo del asiento del copiloto, haciéndose constar en el factum la expresión "suministraría", para continuar afirmado que el recurrente y los testigos fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil que abortaron el intercambio y efectuaron un registro en el vehículo Peugeot. Ambas afirmaciones son contradictorias, según el recurrente, porque no se puede abortar lo que nunca se llegó a realizar. Denuncia que no se puede relatar en el factum un posible suministro como hecho condicional para luego concluir con un fallo condenatorio por un delito contra la salud pública.

    Argumenta el recurrente que el hecho, a consecuencia de lo anterior, debería calificarse como una tentativa del delito de tráfico de drogas.

  2. Como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala la contradicción en los hechos probados sólo se produce cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos (STS 02-04- 09).

    Asimismo respecto a la posible falta de claridad en los hechos probados que subyace en los alegato del motivo enunciado, hay que recordar que los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo contenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (omisión o falta de claridad de los hechos probados) son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditación no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

    Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

  3. Respecto a la contradicción denunciada, no puede advertirse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, pues examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte contradicción alguna. Por otro lado, no se exponen los términos contenidos en los hechos probados que son contradictorios o incompatibles.

    Por último, es necesario señalar que es claro y comprensible el relato del factum respecto a la comisión por el recurrente de un delito de tráfico de drogas consumado para lo que basta la posesión con la finalidad de tráfico.

    En conclusión, no se advierte ninguna contradicción o falta de claridad en los hechos probados, de la manera que esta debe ser entendida.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

Se formaliza como quinto motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

  1. Discute el recurrente la indebida inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal pese a concurrir todos los requisitos para su aplicación, dada la escasa entidad del hecho en relación a la menor gravedad del injusto, por la menor cantidad de droga aprehendida y sus circunstancias personales al carecer de antecedentes penales y padecer una toxicomanía de larga duración.

  2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

    En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 del Código Penal , hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

    En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 del Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

    Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

    Las alegaciones deben ser inadmitidas.

  3. Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368.1 del Código Penal al concurrir en la conducta de los recurrentes los diferentes elementos exigidos por la norma. Es decir, la acción de favorecimiento (el ofrecimiento y la posesión de la sustancia de estupefaciente ocupada); el elemento intencional (consistente en la consideración de que la droga estaba preordenada al tráfico en atención a las circunstancias en que se produjo la aprehensión de la misma) y, por último, el elemento material, es decir, que la sustancia ocupada era una de las consideradas como prohibidas a tal efecto (heroína); no pudiendo, como pretende el recurrente, incardinarse los hechos en el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal , atendiendo, conforme a la doctrina anteriormente expuesta a la menor entidad o gravedad del delito, ya que este concepto hemos dicho debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y, el recurrente según el factum, y, en síntesis, fue detenido en posesión de una cantidad de 7,29 gramos de heroína con una riqueza de 46,05%, 0,207 gramos de heroína con una riqueza del 47,73%, y 498,20 euros.

    Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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