ATS, 13 de Marzo de 2019

PonenteEDUARDO BAENA RUIZ
ECLIES:TS:2019:2927A
Número de Recurso3770/2018
ProcedimientoCivil
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/03/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3770/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3770/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

  1. Francisco Marin Castan, presidente

  2. Ignacio Sancho Gargallo

  3. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 13 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Luciano presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 238/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 550/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora Sra. Olmos Gilsanz, fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación del recurrente, y la procuradora Sra. Pérez García, para la representación de la parte recurrida Sra. D.ª Tarsila . Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 30 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO

Mediante sendos escritos, la representación procesal de la recurrente ha solicitado la admisión del recurso, y la recurrida su inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante informe emitido en fecha 19 de febrero de 2019, ha interesado la inadmisión del recurso.

SEXTO

Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se ha formalizado recurso de casación. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Los antecedentes, de interés para el presente recurso de casación son los siguientes: la demandante, madre, ahora recurrida, a través del procedimiento de modificación de medidas, solicita la autorización del cambio de residencia de la menor, bajo custodia materna, para fijarla en Alemania, así como el régimen de visitas a favor del padre, derivado de ello. El padre se opone. Mediante sentencia dictada en primera instancia se estima la demanda, en interés de la menor, fijando un régimen de visitas acorde con el traslado de la menor a Alemania. Recurrida dicha sentencia en apelación por el padre, se desestima el recurso; en esencia se declara que ha quedado acreditada la alteración sustancial de las circunstancias, y autoriza el traslado de la menor en su interés- traslado que considera que no es caprichoso o irreflexivo-, considerando que con el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada, queda convenientemente tutelado y protegido el derecho de la menor a relacionarse con el padre- tal y como manifestó la perito judicial en el informe a tal efecto emitido-, siendo el interés del menor el eje fundamental del derecho de visitas.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone alegando interés casacional, al amparo del art. 477.2.3 LEC , por oposición a la doctrina del TS, y jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales y se estructura en dos motivos. En el primero alega infracción de los arts. 2 , 3 y 11 LOPJM, 39 CE , la Convención de los Derechos del Niño, la Carta Europea de los Derechos del Niño, y los arts. 68 , 70 , 92,04 , 103 , 154 , 158 y 159 CC , que consagran el principio del interés superior del menor, en la adopción de cualquier medida relativa al mismo. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 12 de febrero de 1992 , 17 de septiembre de 1996 , 23 de mayo 2005 , 31 de julio de 2009 , 28 de septiembre de 2009 , 11 y 21 de febrero de 2011 , 13 de junio de 2011 , 25 de mayo de 2012 , 26 de octubre de 2012 , y 19 de julio de 2013 . En el segundo alega infracción de los arts. 2 , 3 y 11 LOPJM , arts. 1.1 , 9.2 , 10 , 15 y 27.2 y 5 , art. 39 CE , la Convención de los Derechos del Niño, la Carta Europea de los Derechos del Niño, los arts. 92 y 154 CC , que consagran el principio del interés superior del menor, en la adopción de cualquier medida relativa al mismo. En el apartado Tercero de los Presupuestos del escrito de recurso, indica que las siguientes sentencias contradictorias son, de la Audiencia Provincial de Castellón de 20 de marzo de 2014 , y las SSTS de fecha 20 de octubre de 2014 y 11 de diciembre de 2014 . No indica la medida concreta que recurre, alegando en ambos motivos la infracción genérica del interés superior del menor.

TERCERO

Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión: i) de incumplimiento de los requisitos precisos legales del recurso de casación, art. 483.2.2º LEC y ii) de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.

  1. En primer lugar, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, LEC ). Como se dijo, el recurrente cita diversos preceptos como infringidos, creando confusión y ambigüedad, sin ninguna precisión, mezcla las dos modalidades de interés casacional por oposición a la doctrina de la sala, y de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales. Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

    "[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

    Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

    No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".

    La STS 398/2018, de 26 de junio , después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: "2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

    La STS 429/2018, de 9 de julio , con cita de otras, recuerda que: "el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso" y, por ello, "exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales".

  2. Aun así, igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues la sentencia recurrida en casación resuelve conforme al principio prioritario del interés de la menor, por lo que no se infringe la doctrina de la sala. Y es que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".

    En efecto, tal y como se dijo, la audiencia, confirmando el criterio del juez ad quo, resuelve conforme al principio del interés superior del menor, al razonar la conveniencia de autorizar el traslado de la menor y fijando un régimen de visitas acorde con dicho traslado, en la forma que se dijo. En consecuencia.

    Por todo ello procede la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno desvirtúen lo dicho.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado los art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede hacer expresa imposición de las costas del presente a la recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano contra la sentencia dictada con fecha de 30 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 238/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 550/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000 .

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas del presente a la recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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