ATS 241/2019, 17 de Enero de 2019

ÚNICO.-

1. Dos son los recursos interpuestos. Remedios alega en un único motivo, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española y a la tutela judicial efectiva, alega indefensión.

   Denuncia que se le ha condenado a partir de una prueba de indicios "de la que no existe un enlace preciso y directo con la pluralidad de hechos básicos completamente acreditados".

   Considera que la condena se ha basado en simples conjeturas. Y que se ha vulnerado el principio "in dubio pro reo".

   Realiza un análisis de cada uno de los indicios de los que dispuso el Tribunal para la condena, otorgándoles una reinterpretación que permite su absolución.

   Por su parte Ruth interpone su recurso renunciando a los motivos primero y tercero, alegando en el segundo motivo, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

   Denuncia la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia de las pruebas existentes. Y sostiene su insuficiencia para la condena.

   En el cuarto motivo, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invoca infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal .

   Considera que de entender que tuvo participación en los hechos, su aporte no debió rebasar la complicidad, recogida en el artículo 29 del Código Penal , al no tener aquel el carácter de "esencial" exigido para la autoría o la cooperación necesaria.

   Procedemos a la unificación de ambos recursos y de todos los motivos en ellos desarrollados, al entender que ambas reclaman, con independencia de las vías casacionales alegadas, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y la vulneración del principio "in dubio pro reo".

2. Debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Se describe en los Hechos Probados que sobre las 16 horas, 34 minutos del 28 de noviembre de 2.015, tres personas no identificadas accedieron, sin emplear para ello violencia ni intimidación alguna, en el NUM000 NUM001 del inmueble situado en la CALLE000 número NUM002 de Barcelona, en el que tenía su domicilio Soledad , del que salieron una hora y diecisiete minutos más tarde, llevando consigo una caja de seguridad que se encontraba anclada a los revestimientos de la vivienda mediante herrajes y hormigón tras un revestimiento de madera, en el que causaron desperfectos que, incluyendo la reposición y colocación de la caja fuerte, causaron un gasto de 5.842 euros, causando desperfectos en la ropa almacenada en el armario en el que se encontraba anclada dicha caja fuerte por un valor de 33.000 euros y desperfectos en obras de arte tasados en 4.500 euros.

   En el interior de la caja fuerte había 22.000 euros en efectivo y varias joyas cuyo valor ascendía a 458.660 euros. Igualmente las tres desconocidas personas referidas se llevaron otros 1.500 euros en efectivo, un reloj Tag-Heuer valorado en 1.600 euros, otro de la misma marca y de un valor de 1.300 euros, otro reloj marca Gucci valorado en 1.500 euros, otro de marca Bulgary valorado en 6.000 euros, y otras joyas valoradas en 31.100 euros.

   Soledad fue indemnizada por la compañía aseguradora AXA en la suma de 140.407,25 euros, en virtud del contrato de seguros que las vinculaba.

   El acceso a la referida vivienda se produjo cuando quienes lo realizaron sabían, a través DE Remedios y Ruth , quienes se habían concertado con ellos a tal fin, que no había nadie en su interior y que no se esperaba que fuera nadie al domicilio en la franja horaria en que se produjo la entrada y calculaban poder realizar el apoderamiento de bienes que a la postre efectuaron. De común acuerdo entre ambas, facilitaron el acceso a la vivienda a los desconocidos autores de la sustracción, permitiendo, no sólo que entraran libremente en el bloque de pisos en cuestión, sino también en el piso en concreto donde se produjo, bien dándoles las llaves del mismo, bien dejando la puerta de acceso abierta. La facilitación de una u otra forma de acceso les resultó factible, ya que habían trabajado para su propietaria y la segunda lo hacía en aquella fecha para los padres de la misma, domiciliados en el mismo bloque, quienes tenían también llaves del piso de Soledad , a las que podían acceder fácilmente.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción para la condena de ambas recurrentes.

   El Tribunal, para acreditar la comisión del robo, dispuso de la documental consistente en las grabaciones hechas por las cámaras de seguridad instaladas en el vestíbulo de la finca en el que se produjeron los hechos, en la que se ve la entrada y la salida de quienes realizaron el robo, precisando que a la salida llevaban envuelto en sábanas un objeto que puede ser considerado que era la caja fuerte, dadas las testificales de las víctimas y de los agentes que participaron en los hechos.

   Y para sostener la participación de dos de las tres inicialmente acusadas precisa el Tribunal que en las grabaciones de referencia se pudo apreciar que, cuando las acusadas Remedios y Ruth coincidieron en la puerta de acceso al inmueble, se aprecia igualmente cómo entra en el mismo un hombre, que lo hace tan pronto como "ha franqueado el quicio de Ia puerta Remedios ". Sostiene el Tribunal que ninguna de las dos se sorprende lo más mínimo de la entrada del sujeto, descartando el Tribunal relevancia alguna al hecho de que en el inmueble fuera frecuente la entrada y salida de personas por haber en él pisos turísticos.

   Se dispuso de la declaración de dos testigos que afirmaron que Ruth incumplió gravemente su obligación contractual de permanecer en el piso de los padres de Soledad , por ser ancianos que precisan permanentemente ayuda, y que lo hizo "casualmente" justo durante el tiempo en el que se produjeron los hechos, por la persona que ella misma había visto entrar en el inmueble.

   La víctima manifestó que Ruth era conocedora de que a la fecha del robo ella tenía más joyas que las de costumbre, debido a que las había sacado de una caja de seguridad de un banco para lucirlas en varias fiestas.

   En cuanto a Remedios llamó poderosamente la atención del Tribunal su presencia, el día de los hechos, en el inmueble, pues había dejado de trabajar voluntariamente en la vivienda. Lo que también fue "raro en una época en la que no resulta sencillo encontrar ocupación laboral". No le resultó creíble al Tribunal su explicación de que justo ese día decidió ir a la vivienda a recoger ropa, pues sabía que no estaría su jefa, siendo que ninguno de los testigos, ni las acusadas Vanesa y Ruth , pudieron identificar de qué ropa hablaba. Ropa que no se llevó y que nadie ha encontrado en la casa.

   El Tribunal descartó en la acusada una "mera actitud colaboradora", cuando se la ve en las grabaciones hacer unas indicaciones al hombre que entró al tiempo que lo hacía ella en el portal. Estos gestos que se aprecian, e incluso el hecho de acercarse a él estando el mismo ya en el interior del inmueble, si bien la acusada los justifica explicando que le había ayudado a abrir la puerta de ascensor, sorprendió al Tribunal pues era un hombre joven de perfecta deambulación y que no lleva nada en las manos. El Tribunal infiere de su actitud que conocía a la persona que accedió al portal.

   También dispuso el Tribunal del ingente número de llamadas que realzó la acusada a personas que podían facilitarle información sobre la presencia de las personas en el domicilio. Precisando que preguntaba si la alarma estaba puesta y si estaba "la señora", lo que si bien fue de nuevo explicado por la necesidad de recoger "una ropa" y "cobrar un adeudo", como ya se ha sostenido, no fue creído por el Tribunal.

   Finalmente al Tribunal se le incrementaron "las suposiciones de que la acusación contra ella estaba justificada" por su relación con Visar Deda, persona detenida en el presente caso al ser reconocido inicialmente por los agentes en los "fotoprinters" obtenidos a partir de la grabación de las cámaras el día y a la hora de los hechos y que se comunicó con Remedios "de manera compulsiva" en los momentos previos al hecho. A lo que añade el Tribunal que el citado le mandó comunicaciones atribuyéndose el robo, tal y como la propia acusada manifestó.

   El Tribunal destaca que durante el periodo de tiempo en el que ocurrieron los hechos, ambas, Remedios y Ruth estuvieron juntas (más de una hora), cuando Ruth tenía que haber estado trabajando para los ancianos, padres de Soledad .

   Y finalmente también consideró un indicio de la participación de las acusadas finalmente condenadas la "limpieza" al efectuarse los hechos, por la rapidez en la que se perpetró el robo, ubicando de manera concreta el lugar donde se encontraba la caja fuerte, sin acudir a otros lugares de la vivienda. Si bien las recurrentes afirmaron desconocer el lugar donde se encontraba la caja fuerte, ello no le resultó creíble al Tribunal, pues la tercera acusada absuelta Vanesa que llevaba poco tiempo trabajando en el inmueble ya sabía el lugar donde estaba la citada caja.

   El Tribunal dado el conjunto probatorio del que dispuso concluyó afirmando que se dispuso de suficiente prueba de cargo bastante y obtenida legítimamente, para considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia de las recurrentes. Y que su aporte al hecho tuvo la característica de ser esencial, pues sin él no habría sido posible la comisión del delito. Condenándoles por su participación en el robo como cooperadoras necesarias.

   Puede afirmarse que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra las recurrentes, al margen de que éstas no compartan la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, pues se dispuso de la declaración de los testigos y de las propias acusadas, incluida la de quien finalmente resultó absuelta, que han permitido configurar una pluralidad de indicios que valorados en conjunto permiten construir la condena. Su presencia en el lugar de los hechos juntas, ayudando en el acceso al inmueble a quien posteriormente abandona el lugar con lo que parece ser la caja fuerte objeto del robo, las continuas llamadas para conocer datos sobre la presencia de los moradores en la vivienda y la ausencia de conexión de la alarma, su conocimiento de la casa y del lugar donde estaba ubicada la caja fuerte, por haber estado trabajando para las víctimas o sus padres, configuraron indicios perfectamente acreditados que junto con la escasa credibilidad de sus explicaciones, en el caso de Ruth de por qué incumplió gravemente su responsabilidad de atender a dos personas mayores a las que asistía, y en el caso de Remedios a la motivación de su presencia en el lugar a la hora del robo, permitieron inferir la participación de ambas en los hechos.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación de la parte recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la participación de las recurrentes y su culpabilidad.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

4. Y finalmente en cuanto a la entidad de su aporte al hecho, para determinar la cooperación necesaria, en virtud de la cual son ambas condenadas, debemos recordar las SSTS 23/2015 de 4.2 , 158/2014 de 12.3 , 927/2013 de 11.12 , 776/2011 de 20.7 , 391/2010 de 6.5 , en las que se ha precisado que será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS 1315/2005 de 10.11 , 535/2008 de 18.9 ).

   La complicidad, por el contrario, se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

   La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

   Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS 128/2008 de 27.2 , 1370/2009 de 22.12 , 526/2013 de 25.6 ), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS 5.2.98 , 24.4.2000 ).

   En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

   En la misma línea se ha pronunciado la STS 243/2005 al señalar que la complicidad: "Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso".

   En el presente caso ambas recurrentes facilitaron datos de absoluta relevancia, como la ausencia de los moradores en la vivienda y que no se esperaba que fuera nadie al domicilio. Datos que conocían por haber estado prestando servicio en la vivienda o para los padres de la víctima. Además consta que llegaron incluso a facilitarles la entrada en la vivienda a los autores. De todo ello es lógico considerar que su aporte fue necesario para la consecución de los fines perseguidos y que cuando aportaron dicha información y ayudaron al acceso a la vivienda de los autores, eran conscientes de los delitos que éstos iban a cometer.

   De todo ello se desprende que conocían el plan encaminado a conseguir el propósito delictivo del resto de los intervinientes, siendo su aportación trascendente y relevante, lo que no es una colaboración auxiliar sino determinante. Por lo que, ratificando la decisión del Tribunal, debe quedar descartada la complicidad propuesta por las recurrentes.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de todos los motivos de ambos recursos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por las recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.