ATS, 13 de Marzo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:2705A |
| Número de Recurso | 120/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/03/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 120/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD. PROV. SECCIÓN N. 8 (MERCANTIL) DE ALICANTE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 120/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 13 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de la entidad Fortis Bank S.A./N.V. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 14 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8 .ª, completada por auto de 25 de noviembre de 2016, en el rollo de apelación n.º 293 (164) /2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1031/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Ángel Rojas Santos, en nombre y representación Fortis Bank S.A./N.V., como parte recurrente, y la procuradora D. Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de la entidad mercantil Arianrhod S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 23 de enero de 2019 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos. La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución, solo en lo que ahora interesa, los siguientes:
-
El objeto del litigio, en el que el banco hoy recurrente es parte codemandada y la empresa hoy recurrida es demandante, ha venido constituido por la nulidad de varios contratos de permuta financiera, por error vicio del consentimiento. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y, estimando la demanda, declaró la nulidad de dichos contratos.
El banco demandado ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional ( art. 477.2.3.º LEC ), ya que el juicio se ha seguido como de cuantía indeterminada, por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se articula a través de un motivo único cuyo encabezamiento es el siguiente: "único y único motivo de casación por infracción del derecho y doctrina aplicable a los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , en relación a los arts. 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ".
Así planteado el recurso de casación, resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:
-
Falta de claridad en la indicación de la modalidad del recurso de casación por razón de la cual se interpone ( artículo 483.2.1.º LEC , en relación con artículo 481.1 y 477.2 LEC ). El escrito de interposición del recurso no cumple con los requisitos de claridad y precisión que son exigibles en un recurso extraordinario ya que no se indica con la necesaria precisión la modalidad de recurso invocada; en la página 2 del escrito de interposición se hace referencia en el apartado segundo al artículo 477.2, por "superar los contratos litigiosos la cuantía mínima", a la vez que se alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (en ese mismo apartado segundo) y a la vez que en el apartado tercero se invoca el interés casacional.
Estas alegaciones contradictorias no pueden considerarse una imprecisión involuntaria cuando en la formulación del motivo único la mercantil recurrente mantiene la misma indeterminación como puede verse por el tenor literal de su encabezamiento que ha quedado trascrito. Debe recordarse -como reitera la STS 351/2017, de 1 de junio, rec.2053/2014 - que las diferentes modalidades de acceso al recurso son excluyentes involuntaria y que art. 481.1 LEC exige que en el escrito de interposición se exprese con precisión el supuesto, de los previstos por el art. 477.2 LEC , conforme al que se pretende recurrir la sentencia y que por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso.
El recurso de casación es un recurso extraordinario, lo que justifica la exigencia de requisitos más estrictos, e incluso de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ), siendo uno de ellos que se identifique con claridad la modalidad casacional invocada.
-
Falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ). En la medida en que el litigio, seguido por razón de la cuantía, como de cuantía indeterminada (página 32 de la demanda; decreto de admisión de la demanda obrante en los folios 60 y 61 del tomo I de las actuaciones de juicio ordinario; contestación a la demanda obrante en el folio 348 del tomo II de las actuaciones de juicio ordinario, página 36 de la contestación a la demanda de la entidad hoy recurrente en el folios 597 vuelta del tomo II de las actuaciones de juicio ordinario), el cauce de acceso al recurso es el del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , del interés casacional. Del desarrollo del motivo se advierte que el banco recurrente hace referencia a algunas sentencias de esta sala, por lo que aun considerando que ha sido intención del banco recurrente alegar existencia de interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, lo cierto es que no se acredita el interés casacional, ya que la fundamentación del motivo discurre como un escrito alegatorio en el que, en apoyo de ciertas alegaciones, se cita o transcribe jurisprudencia de esta Sala. Debemos recordar que la justificación del interés casacional exige indicar de manera precisa la doctrina jurisprudencial que se entiende vulnerada por la sentencia recurrida y exponer, desde el respeto a la base fáctica de dicha sentencia, como se ha producido la vulneración de dicha doctrina. El recurso de casación no puede articularse como un escrito alegatorio dirigido a defender lo resuelto en la sentencia de primera instancia cuando esta, como es el caso, resultó favorable al recurrente ( STS n.º 518/2018, de 20 de septiembre, rec. 1228/2016 .
-
Causa prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia de fundamento: i) en primer lugar porque el banco recurrente no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que en esta sentencia se declara que no está acreditado que el cliente recibiera información adecuada sobre el riesgo y que no está acreditado que fuera un inversor profesional, ni experto financiero, ni que tuviera asesoramiento propio; sin embargo, en el desarrollo del motivo -en lo más esencial- se viene a afirmar la experiencia financiera del cliente, su asesoramiento por una directora financiera con varios años de experiencia y la eficacia de la prueba testifical sobre la información dada al demandante de quien fue empleada del banco hoy recurrente. En definitiva, aunque lo niega formalmente el banco recurrente en su recurso, en la medida en que parte de premisas fácticas no declaradas en la sentencia recurrida, atender a las alegaciones efectuadas implica que esta deba revisar la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, imposible en el recurso de casación; solo a través del estrecho cauce del recurso extraordinario por infracción procesal sería posible -y no se ha hecho por el banco recurrente- plantear la vulneración del art. 24 CE , por error manifiesto en la valoración de prueba ( STS 430/2017, de 7 de julio, rec. 339/2015 ). Y ii) en segundo lugar porque la tesis del banco recurrente no encuentran apoyo en la doctrina de esta sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento. Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -de la que deriva que no se ha acreditado que el banco ofreciera información y que el cliente no conocía el riesgo- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 349/2017, de 1 de junio, rec. 1973/2014 , entre otras muchas); también hemos reiterado ( STS 27/2016, de 4 de febrero, rec. 2860/2012 , con cita de las SSTS 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) que:
"la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia", por lo que no puede atribuirse una falta de diligencia excluyente del error al hecho de no haber recurrido el cliente a una asesoramiento externo. Y también hemos declarado que no afecta a la excusabilidad del error el hecho de que estemos ante una empresa; a la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala viene declarando que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 149/2017, de 2 de marzo y 579/2016, de 30 de septiembre , con cita de otras anteriores).
Resta por precisar que es doctrina de esta sala que la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta sala, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS n.º 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen ", asunto 80/86), doctrina a la que se ajusta el criterio aplicado en la sentencia recurrida.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC , por lo que no pueden tenerse en consideración las alegaciones del banco recurrente sobre la indefensión que le provoca la imposibilidad de alegar la falta de competencia internacional en el recurso extraordinario por infracción procesal como consecuencia de la inadmisión del recurso de casación, ya que es consecuencia de la configuración de los recursos efectuada por el legislador.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la mercantil parte recurrida procede imponer las costas de los recursos al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Fortis Bank S.A./N.V. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 14 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8 .ª, completada por auto de 25 de noviembre de 2016, en el rollo de apelación n.º 293 (164) /2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1031/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alicante.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas de los recursos al banco recurrente que perderá los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
