ATS 266/2019, 28 de Febrero de 2019

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2019:2817A
Número de Recurso3553/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución266/2019
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 266/2019

Fecha del auto: 28/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3553/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3553/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 266/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 28 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 16/2018 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 41/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó absolver a Nicolas del delito de lesiones del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, Pelayo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Pasalodos Frasnedo, formula recurso de casación, alegando dos motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba. El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un derecho con todas las garantías.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo sentido se pronunció Nicolas , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Arduan Rodríguez, en el que impugna el recurso interpuesto de contrario e interesa su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

  1. La parte recurrente sostiene que obran en la causa documentos, que no resultan contradichos por ningún otro elemento probatorio, de los que se pueden determinar, con exactitud y sin lugar a dudas, la identidad del autor de los hechos. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que la identidad del autor queda acreditada a tenor del reconocimiento fotográfico obrante en autos y por la declaración de los dos testigos perjudicados en el plenario, quienes reconocieron al acusado como autor de los hechos.

  2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

    En dicha línea, hemos afirmado en la sentencia nº 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , y que también ha evolucionado la doctrina de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y estableciendo en consecuencia severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

    En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

    La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

    También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

    Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  3. El Tribunal declaró probados, en síntesis, los siguientes hechos: sobre las 6 horas de día 6 de enero de 2015 y encontrándose en la discoteca TB Club, sita en la calle San Vicente Mártir, de Valencia, Pelayo y Elisabeth , los que se habían adentrado en la zona reservada, llamada VIP, fueron requeridos por otros ocupantes de la misma, entre los que se encontraba Nicolas , para que abandonasen la misma al no tener reserva para ello, produciéndose una discusión entre ellos y otros amigos del requirente, en el curso de la cual, el Sr. Pelayo sufrió lesiones consistentes en periodontitis agresiva localizada y extracción dental tras la agresión, con pérdida de la pieza dentaria 21, sanando a los 5 días, no siendo ninguno de ellos de carácter impeditivo, y la Srta. Elisabeth , con contusiones en múltiples sitios de las que sanó a los 5 días no impeditivos.

    El motivo no puede prosperar. La parte recurrente prescinde de los requisitos exigidos por el cauce procesal invocado y cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

    Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    El recurrente cuestiona la valoración que efectúa el Tribunal de la declaración prestada por los testigos perjudicados, entre ellos el recurrente, y del reconocimiento fotográfico obrante en autos. El Tribunal de instancia valoró la prueba practicada y, en particular, las declaraciones prestadas por los perjudicados y, si bien es cierto que refleja que éstos reconocieron sin género de dudas al acusado como el autor de los hechos, hace constar que no existe ningún otro elemento de prueba que acredite tal extremo.

    En este sentido la Sala tiene en cuenta que el resto de testigos que depusieron en el plenario no corroboraron la identificación llevada a cabo por los perjudicados y destaca que los agentes de policía, que tuvieron intervención en los hechos, manifestaron no recordar su actuación y, por ende, tampoco pudieron aclarar ningún extremo en cuanto al reconocimiento que, en su presencia, efectuaron los perjudicados del acusado.

    Como vemos, el pronunciamiento absolutorio se alcanza al no poder otorgar credibilidad al relato prestado por los perjudicados como única prueba de cargo y ello por cuanto, según sostiene la Sala, éstos identificaron al autor de las lesiones en el acto del plenario como una persona que llevaba bigote y una camisa a cuadros, pero en las declaraciones policiales consta que identifican al agresor como una persona que llevaba una camisa blanca, sin referencia alguna a dicho bigote. En relación con el reconocimiento fotográfico y las diligencias policiales, el órgano a quo hace refleja que, tal y como consta en diligencia policial, los lesionados manifestaron que podían reconocer a uno de los individuos que integraban el grupo de varones que les agredieron, sin poder aclarar si fue uno de los agresores o solo un testigo.

    Cabe indicar, en cualquier caso que como hemos dicho, entre otras, en Sentencia 767/2013 de 25 de septiembre : "No son las pruebas testificales, ni la declaración del acusado, ni las contradicciones de los que deponen en el plenario, las que pueden fundamentar el error en la valoración de la prueba a que se refiere el apartado 2 del art. 849 de la LECrim . Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 76/2013, 31 de enero ; 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre )".

    En cuanto al reconocimiento fotográfico indicado por el recurrente, cabe recordar que, conforme hemos dicho, entre otras, en sentencia de esta Sala número 553/2016, de 22 de junio , el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, si bien no constituye prueba de cargo, es una diligencia que facilita la investigación en tanto que permite orientar ésta hacia una determinada persona. Pero, al propio tiempo, esta Sala ha establecido que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación" (vid. STS 285/2018, de 13 de junio ), lo que se implica que el reconocimiento realizado en el acto de la vista oral constituye un aspecto a valorar por el Tribunal de instancia, en función de lo que la inmediación de su práctica le dicte y para lo que goza de una posición privilegiada.

    En virtud de ello y puesto que, tal y como hemos dicho, la Sala no estima que el testimonio prestado en el plenario por los perjudicados, en cuanto a la identificación del autor de la agresión, fuese creíble y veraz, no puede alcanzarse un pronunciamiento condenatorio contra el acusado.

    A ello ha de añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

  1. Considera que concurre prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado y, por ende, alcanzar un pronunciamiento condenatorio.

  2. Procede recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

  3. El motivo no puede ser acogido. El recurrente considera que concurre prueba de cargo suficiente como para justificar el pronunciamiento condenatorio, si bien, salvo las referencias jurisprudenciales citadas en este motivo de recurso, no aporta argumento alguno que respalde su pretensión. De la lectura del motivo se desprende que discrepa de la valoración que la sentencia recurrida efectúa de la prueba practicada y, por ello, se dice que el Tribunal ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al acordar la absolución del acusado.

En aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, en el que ya hemos dicho que el pronunciamiento absolutorio se alcanza ante la insuficiencia de prueba de cargo contra el acusado, en concreto, en lo atinente a su identificación como autor de los hechos. El Tribunal no cuenta con elementos de prueba que le permitan considerar acreditado que el acusado fuese al autor material de la agresión. Pese a la declaración de los perjudicados en tal sentido, la Sala advierte en tales testimonios ciertas imprecisiones y, tal y como consta expresamente en la resolución recurrida, en ocasiones contradicciones, que le impiden alcanzar con la certeza exigida en el derecho penal, una convicción firme y exenta de dudas acerca de la autoría de los hechos.

No cabe que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos, dado que en la propia fundamentación se alude a la práctica de diversas pruebas de naturaleza personal que, practicadas con todas las garantías, arrojaron versiones contradictorias e insuficientes para acreditar la participación del acusado en los delitos de lesiones por los que fue acusado. El respeto a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y al derecho de defensa, impide, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito en caso de que se hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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