ATS, 20 de Febrero de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2016 , en el procedimiento nº 711/15 seguido a instancia de D. Maximino contra Schneider Electric España SA, Aurelius Enhancement International GMBH, Global Rosetta SLU, Kiwi IT Services Holding SL, Ictonic SA (antes Telvent Global Services SAU), Connectis ICT Services SAU, Connectis Unified Communications SL, Connectis Financial Shared Services SL, Connectis Consulting Services SA y el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 23 de noviembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. Rafael Sánchez-Barriga Peñas en nombre y representación de D. Maximino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 30 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede Sevilla, de 23 de noviembre de 2017 (Rec 248/17 ), confirma la de instancia que declaró la procedencia de la extinción del contrato por causas económicas, acordada por la empresa "Global Rosetta SL" el día 7/6/2015.

El actor ha venido prestando sus servicios por cuenta de Global Rosetta SL, con antigüedad de 1 de octubre de 1974, categoría de perito/ingeniero técnico. El actor inició dicha relación laboral con la empresa Telvent Global Services SAU (actualmente denominada Itconic SA), integrada en el grupo mercantil de empresas denominado Grupo Telvent, cuya sociedad dominante es Telvent GIT SA, de la cual es único accionista Schneider Electric España SA. A finales de 2013 Telvent Global Services SAU anunció la escisión de su actividad productiva consistente en la consultoría informática, lo que en la nomenclatura interna de la empresa se denominaba actividad B2 (en contraposición al resto de la actividad, denominada B1), que comprendía el desarrollo de software y administración electrónica, en la cual se hallaba empleado el actor. Esta escisión se llevó a cabo mediante la transmisión a la empresa Global Rosetta SL del patrimonio perteneciente a la unidad económica consistente en el negocio B2, que comprendía 734 trabajadores y unos activos netos de 8.768.000 €. Telvent Global Services SAU realizó en su contabilidad una dotación o provisión por dicho importe para compensar la pérdida. El acuerdo de escisión se publicó en el BORME de 11 de febrero de 2014. Además fue comunicado a los representantes legales de los trabajadores, así como a los propios trabajadores, entre ellos al actor, el 25 de marzo de 2014, pasando los mismos desde el 1 de abril de 2014 a integrarse en Global Rosetta SL. El 8 de enero de 2015, el actor, junto a otros trabajadores, interpuso demanda en la que pretende la declaración de nulidad de la sucesión empresarial y cesión de contratos de trabajo y su derecho a reintegrarse en Telvent Global Services S.A.U., demanda que se halla pendiente de juicio. Global Rosetta SL tuvo en el ejercicio de 2014 unas pérdidas de 1.143.166 €. En el primer trimestre de 2015 presentó unas pérdidas de 431.000 €. El actor fue despedido el 7 de junio de 2015 por causas económicas.

Recurre en suplicación el trabajador la declaración de procedencia del despido objetivo por causas económicas. Pretende que se declare que su despido estaba enmarcado en una compleja y fraudulenta operación financiera entre el Grupo Schneider y la empresa Aurelius Enhancement International GMBH, para segregar la parte no rentable del negocio de la empresa Telvent Global Services SAU y que sufría pérdidas, en la que originariamente prestaba servicios el actor, traspasándolo a la empresa "Aurelius Enhancement International GMBH" a través de su empresa "Kiwi IT Services Holding SL", solicitando que ambos se califiquen como grupos laborales patológicos, por lo que sus datos económicos debería figurar en la carta de despido, pidiendo la improcedencia del despido. La Sala de suplicación desestima las revisiones fácticas propuestas y reitera la existencia de una variación sustancial de la demanda respecto a la pretensión de grupo patológico de empresa. Seguidamente y en relación con la alegación de no se ha acreditado la existencia de una situación económica negativa que justificaría el despido objetivo, sostiene que el recurrente confunde en su recurso los grupos mercantiles con una empresa dominante con los grupos laborales patológicos, concluyendo que en el caso se trata de una serie de negocios lícitos realizados por empresas, con independencia de que pertenezcan a dos grupos empresariales distintos. Únicamente se acredita la existencia de grupos mercantiles, formados por empresas con funcionamiento independiente, en el que la intervención de la empresa dominante se limita a la propiedad de las participaciones sociales, por lo que la operación de compra-venta es lícita, produciéndose una sucesión de empresas entre "Telvent Global Services SAU" y "Global Rosetta SL" con todas las garantías legales, sin que se ocasionara ningún perjuicio al trabajador por la subrogación en su relación laboral. Finalmente, no se aprecia fraude alguno en la sucesión, ni ilicitud alguna en la misma.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos. El primero relativo a la adecuación de la acumulación de acciones en procedimiento de despido cuando se trata de cuestiones prejudiciales o cuestiones conexas ( art 4.2 LRJS ). El segundo en relación a la carga de la prueba sobre la existencia de grupo de empresas en despidos objetivos por circunstancias económicas ( art 217 LEC ). Y el tercero que hace referencia a la permiabilidad financiera o confusión patrimonial a efectos laborales ( art 1.2. ET ).

1.- El art 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso unificador que concurra la contradicción entre la resolución impugnada y la que se invoca a estos efectos, y en orden a acreditar esta contradicción, se impone el cumplimento de determinadas exigencias formales.

Así, de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre otras, 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

2. - El presente recurso carece de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción. No existe la debida comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, limitándose la recurrente a señalar unas notas genéricas comunes a las sentencias comparadas pero que no sirven para individualizar los supuestos y ello de forma más parecida a un recurso de apelación que la extraordinaria que estamos conociendo. Así, por ejemplo, en el motivo primero se limita a la cláusula de estilo indicando que los hechos, pretensiones y fundamentos son sustancialmente iguales, pero sin especificar los mismos. Efectúa una breve transcripción parcial del FD 9º de la sentencia de contraste y seguidamente se refiere a la recurrida de forma genérica, con referencias a la cuestión de fondo.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para el primer motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 (Rec 2885/02 ) en un supuesto en que se había planteado demanda de despido solicitando la declaración de nulidad por violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la indemnidad, causada al haber acordado la empresa cedente el despido del trabajador al día siguiente de celebrarse el acto de conciliación por cesión ilegal instado por aquel frente a las empresas demandadas, Decon-86 y Repsol. La cuestión suscitada y que se somete a la unificación de la Sala es la de determinar si es posible en un proceso de despido alegar la existencia de una cesión ilegal del trabajador despedido, o, si por el contrario, constituye una acumulación de acciones vedada en los procesos de despido por el art. 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). La sentencia llega a la conclusión de que no existe tal acumulación, pues la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o "prejudicial interna" como la denominaron las sentencias previas de 19 de noviembre de 2002 (rec. 909/02 ), y 27 de diciembre de 2002 (rec. 1259/02 )- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las pretensiones ejercitadas y el alcance de los debates.

   En el caso de autos, el trabajador recurrente en suplicación solicita se declare que su despido por causas objetivas estaba enmarcado en una compleja y fraudulenta operación financiera entre el "Grupo Schneider" y la empresa "Aurelius Enhancement International GMBH", puesto que afirma se segregó la parte no rentable del negocio de la empresa empleadora que sufría pérdidas, en la que originariamente prestaba servicios el actor, traspasándolo a la empresa "Aurelius Enhancement International GMBH". Pretende, además, la calificación de ambos grupos como grupos laborales patológicos, por lo que sus datos económicos deberían figurar en la carta de despido. En este supuesto no se plantea ni se analiza una indebida acumulación de acciones con nulidad de actuaciones, centrándose el recurso en la modificación del relato fáctico y en la censura jurídica, en la que, en esencia, sostiene que la sucesión empresarial fue fraudulenta y que es desestimada al tratarse de una sucesión lícita, y la operación legítima, aunque supusiera la intervención de varias sociedades mercantiles.

   En la sentencia de contraste, por el contrario, se produce un despido cuya nulidad se requiere por haberlo acordado la empresa cedente al día siguiente de reclamar el actor su derecho por cesión ilegal, centrándose el debate en la cuestión de si cabe alegar en un proceso de despido la cesión ilegal del trabajador despedido. Esto es, se cuestiona la posible nulidad de actuaciones por indebida acumulación de acciones- despido y cesión ilegal de trabajadores-, que es rechazada razonando que la única acción ejercitada era la de despido en cuyo proceso cabe alegar las condiciones existentes hasta la producción del mismo puesto que determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión.

3. - A) Para la segunda cuestión invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 24 de octubre de 2011 (Rec. 2286/2011 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, declara la existencia de una unidad empresarial entre las dos sociedades codemandadas, con la consiguiente nulidad por defectos de forma de la decisión extintiva, condenando solidariamente a las dos empresas. La Sala afirma que ambas sociedades conforman una situación jurídica de unidad de empresa, en la que el verdadero empleador es el conjunto del conglomerado integrado por las dos mercantiles, con base en lo siguiente: 1.- La titularidad del accionariado de ambas mercantiles recae en el mismo grupo de personas, unidas por lazos de parentesco; 2.- El administrador de ambas sociedades es la misma persona; 3.- El domicilio social y el teléfono es el mismo; 4.- El objeto social de una de ellas es la actividad inmobiliaria de construcción y ejecución de obras y transporte de mercancías, y de la otra, la extracción, elaboración y comercialización de piedras, arenas y derivados, el comercio de materiales y realización de obras de construcción, la promoción inmobiliaria y el transporte de mercancías; 5.- Una de las empresas realiza todos los trabajos de movilidad y transporte de mercancías de la otra; 6.- Una de las sociedades realiza su actividad de reciclaje en un espacio que la otra cede en las instalaciones de su propia planta; y 7.- La confección de las nóminas de los trabajadores de ambas empresas se lleva a efecto por el personal de una de ellas.

   2. Las sentencias comparadas no son contradictorias al ser diferentes los supuestos de hecho, en particular aquellos datos a los que la jurisprudencia vincula la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. Por otra parte, el alcance de los debates tampoco es el mismo, sin que en la recurrida se analice la existencia de grupo de empresas, que es la razón de decidir de la recurrida. En efecto, en el caso resuelto por la sentencia de contraste el trabajador ha aportado los elementos probatorios incorporados en el relato fáctico, acreditándose la existencia de confusión patrimonial y de plantilla por el hecho de compartir las dos empresas demandadas edificios, plantas, camiones, maquinaria e incluso personal administrativo, sin que se constate la forma y manera en la que pudieran abonarse recíprocamente la necesaria contraprestación por tales servicios. Se valora que el accionariado y órganos de dirección empresarial son coincidentes, disponen del mismo domicilio social y teléfono, sin que conste el título bajo el que las dos empresas hacen uso del derecho a utilizar ese mismo local, la forma de pago de estos derechos de uso y la contribución de cada una de ellas a los gastos ordinarios que genera el edificio que constituye el domicilio social de ambas; no consta tampoco la contraprestación que pudieren abonarse por el uso indistinto de los camiones y maquinarias que, al parecer pertenecen a una de ellas, pero en los que aparecen rotuladas la denominación de ambas sociedades, así como tampoco la posible compensación económica por la cesión y uso de una parte de sus instalaciones por parte de una de las empresas a la otra, o en fin, la necesaria contraprestación por la actividad de gestión ordinaria que supone la realización de las nóminas de todos los trabajadores del grupo por el personal administrativo de una de ellas.

      Por el contrario, nada similar se da en el supuesto examinado por la sentencia recurrida, en la que, y pese a lo pretendido por el demandante, se ratifica que la alegación de la existencia de un grupo patológico entre las empresas demandadas constituye una variación sustancial de la demanda. La demanda no va dirigida a que se declare la existencia de un grupo de empresas fraudulento, sino que se anule una sucesión entre ellas. En todo caso, en el fundamento de derecho tercero al analizar la denuncia de infracción de los arts 52 c ) y 53 ET al hilo de la existencia de un grupo mercantil con una empresa dominante y con responsabilidad solidaria, indica la sentencia que el relato evidencia una serie de negocios lícitos realizados por empresas, con independencia de que pertenezcan a dos grupos empresariales distintos. Se acredita que se trata de grupos mercantiles formados por empresas con funcionamiento independiente, en el que la intervención de la empresa dominante se limita a la propiedad de las participaciones sociales. " Tampoco se acredita en los autos en relación con el grupo "Aurelius Enhancement International GMBH", que se den los requisitos para que se considere que existe un grupo de empresas laboral patológico, ya que el actor siempre prestó servicios en "Global Rosetta SL", no constando que concurran ninguno los elementos adicionales que justifican la existencia del grupo laboral patológico".

   3. Las alegaciones de la recurrente, efectuadas en tramite de inadmisión, únicamente se refieren a esta cuestión. Ahora bien, las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

4. - Para la tercera cuestión se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 29 de octubre de 2015 (Rec 2694/14 ) que con estimación parcial del recurso de las trabajadoras declara la improcedencia del despido efectuado el 16-4-2014, con condena solidaria a las empresas Inverlop SL, Construcciones López SA y Helopav SA, tras reconocer la existencia de grupo de empresas patológico. Ahora bien, se rechaza la existencia de grupo de empresas con respecto a la totalidad de las empresas demandadas porque en relación con la mayoría de ellas no se han establecido más que vínculos societarios de administradores comunes o cierto accionariado común, así como la mera puntual subcontratación de servicios. Respecto de las otras tres empresas se comprueba que además de que una gran parte (o en el caso de Inverlop, en su práctica totalidad) del accionariado es común, mantienen idénticos órganos de dirección y administración, existiendo así mismo confusión de patrimonios, vistos los préstamos concedidos entre ellas. Por otra parte, se acredita que el contrato civil de prestación de servicios suscrito no ampara la transmisión de un servicio, sino el exclusivo paso de un trabajador de Construcciones López SA a HELOPAV.

   Nada semejante acontece en la recurrida, tal y como se ha puesto de manifiesto al analizar el anterior motivo, al que nos remitimos, por lo que la contradicción es inexistente.

Para la segunda cuestión argumenta el recurrente que hay que tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria y que la carga de la prueba sobre la verdadera naturaleza de los vínculos que unen a las empresa le incumbe a la empresa. A estos efectos sostiene que se tienen que tener en cuenta las propuestas de revisión de hechos probados de suplicación que acreditan lo pretendido y la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. Y ello mediante una serie de manifestaciones en relación con determinados aspectos que según él quedan probados con los documentos que indica.

Estas afirmaciones carecen de contenido casacional, porque la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina tal como indica expresamente en el art. 224.2 LRJS , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma, como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.